劳务派遣工、劳务外包工是职务侵占罪的主体吗？
前言
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台后，职务侵占数额较大的认定标准提高至6万元，与其他犯罪如盗窃罪、诈骗罪等数额较大认定标准的差距显著加大，这就对职务侵占罪的构成要件提出了更严格的要求。
数额的提高在一定程度上反映了社会对认定职务侵占罪的谨慎态度，体现了罪刑法定的精神。秉持着这种精神，该罪的构成主体也应当得到充分的重视。特别在用工形式多样化的当今社会，对职务侵占罪主体的认定具有重大意义。
一、同案不同判？
2016年在杭州市拱墅区人民法院审理的一则案例中[1]，张某在浙江省邮政速递物流有限公司杭州市分公司某营业部从事投递员工作，系劳务外包人员。其在进行快递投递时，将一个内有10部手机的包裹窃走，价值人民币55000元。拱墅区人民法院于2016年3月以盗窃罪对张某判处有期徒刑两年，缓刑三年。
注释[1]：（2016）浙0105刑初69号
2014年在四川省双流县人民法院审理的另一则案例中[2]，杨某系四川顺丰速运有限公司的劳务派遣工。其趁在分拣线上班之机，采取大物件掩藏小物件以躲避扫描的方式，盗走输送带上一部价值1999元的小米3TD手机后供其自用。双流县人民法院同样以盗窃罪判处杨某缴纳罚金人民币三千元。该案经过成都市中级人民法院二审改判认为，杨某的行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因侵占的财物价值1999元未达到定罪起点，依法不应以犯罪论处。此案又经四川省高级人民法院提审，于2015年7月28日作出维持成都市中院判决的终审裁定。
注释[2]：（2014）成刑终字第293号、（2015）川刑提字第2号
是基于什么样的理由，类似的行为一个被认定为盗窃罪而另一个被认定为职务侵占行为呢？
二、问题的提出
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的主体为特殊主体，具体为公司、企业或者其他单位的人员，并且该条第二款排除了国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。
然而，该条款并未排除劳务派遣工与劳务外包工。与公司签订了劳动合同的员工当然满足职务侵占罪的主体构成要件，那么通过劳务派遣、劳务外包形式参与公司经营活动的劳务派遣工、劳务外包工是否符合职务侵占罪的主体构成要件呢？
三、概念的厘清
首先，我们要厘清劳务派遣工和劳务外包工的概念。
劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或者职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作[3]。
注释[3]：上海市第二中级人民法院在（2014）沪二中民一（民）终字第408号判决
《劳动合同法》中规定，劳务派遣用工是我国企业基本用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，这是劳务派遣工与普通的劳动合同工的显著差别之一。对于劳务外包的法律规定则十分少见，这是因为劳务外包用工是一种更加特殊的用工方式。发包单位外包的对象一般是“物”，即一定的业务或者工作，而不是劳务外包工所提供的劳动。简单地讲，发包单位购买的是工作成果而不是劳动力。因此，严格来讲，劳务外包工与发包单位并不成立实质上的用工关系。
四、观点的分歧
基于以上差异，对于劳务派遣工与劳务外包工能否成为职务侵占罪的主体产生了不同的观点。
第一种观点认为只有与公司、企业或其他单位签订劳动合同才能成为职务侵占罪的主体。
第二种观点认为只要与公司、企业或其他单位成立用工关系就可以构成职务侵占罪，包括与单位直接签订合同的正式工和临时用工以及劳务派遣工。
第三种观点认为除了要符合第二种观点的要求外，还要能够基于在本单位一定的职务产生相应的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。
基于不同的观点，针对同一案例将会得到完全不同的判决。如某快递公司的派遣工甲，负责乙区域的快递投递。甲在午休期间进入分拣区拿走属于其投递区域的包裹，价值6万元。
根据第一种观点，因其为劳务派遣工，不构成职务侵占罪。根据第二种观点，构成职务侵占罪。根据第三种观点，因其进入分拣区拿走属于其投递区域的包裹，系基于职务上的便利，因此构成职务侵占罪。
如果将上述案例中快递员的身份更改为劳务外包工，那么根据第一种观点，其不构成职务侵占罪。根据第二种观点，因其并未与发包单位构成用工关系，也不构成职务侵占罪。根据第三种观点，同样也不构成职务侵占罪。
若是持以上观点，在此种情况下，绝大多数劳务外包工均不能以职务侵占罪定罪量刑，而是以盗窃罪定罪量刑。
根据上述两个同案不同判的案例可见，对于劳务派遣工和劳务外包工能否构成职务侵占罪的主体在理论和实践中均还存在着一定的分歧。现如今，一家单位存在多种用工形式的现象十分普遍，同一个岗位可能既有正式的劳动合同工，又有劳务派遣工，又有劳务外包工。如此混乱的实践情况，很容易造成“拿着同样的工资干着同样的活却受到不同的刑罚”的现象，容易引起普通民众对法律确信的动摇，有损法律的权威。
五、我的观点
笔者认为上述的三种观点均存在缺陷。
第一种观点的问题在于其对于“人员”范围的认定过小，将其他可能在单位承担相应工作、形成相应职务便利的人员排除在外，不利于准确适用法律，可能会造成犯罪嫌疑人最终被认定为彼罪并处以较高的刑罚。
第二种观点同样缩小了“人员”的范围，但比第一种观点进一步承认了派遣工等可以成为职务侵占罪的主体。
第三种观点则在前述观点的基础上强调了上述人员要有根据其职务产生的便利条件才能够构成职务侵占罪。该观点已往正确方向迈了一大步，然而离终点还差一步。
依笔者之见，认定职务侵占罪的主体应摒弃身份论。虽然劳务派遣工与劳务外包工与劳动合同工存在着较大的差别，但是在客观上他们均能合法占有发包方或用工单位的财物。无论是劳务外包还是劳务派遣，劳动者均参与发包方或用工单位的日常经营活动，均能够在工作过程中形成对财物的占有，二者与签订劳动合同的员工对单位财物形成的占有并没有实质区别。
其次，劳务派遣工与劳务外包工均能形成职务上的便利。在劳务外包中，发包方将一定的职能、业务发包给承包方，劳动者不管劳动关系属于何方，均参与了发包方的相关业务，形成了职务上的便利。而劳务派遣中因劳动者服从用工单位的管理，在职务上与与单位劳动用工无本质差别，也能够形成职务上的便利。
概括而言，刑法意义上职务侵占的主体与劳动合同法意义上的劳动关系主体有所不同。由于刑法与劳动合同法的目的不同，职务侵占罪对于主体的构成要件要求，不应采用身份论，而应根据具体的工作内容、责任范围与工作目标来确定行为人是否具有“职务上的便利”。在具体的审判过程当中，法院同样不应仅仅将目光落在被告人的身份之上，而应重点审查被告人是否具有“职务上的便利”以及如何将单位的财产“非法占为己有”。
具体而言，“职务上的便利”，具体包括以下三种情况：一是主管财物的权力。这类人一般不直接接触本单位的财物，但有权对本单位的财物进行审批、安排、调拨等；二是保管财物的权力。这类人直接接触财物，虽无权决定财物的使用、调拨，但享有对财物的直接保护、看管权力；三是经手财物的权力。这类人员由于工作的职责要求，对本单位财物不可避免地经手，但对财物不享有管理与支配的长期职责。
而“非法占为己有”可以分为三种类型：第一，侵吞型非法占有。指行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为己有。第二，窃取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为。第三，骗取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，非法占有本单位财物的行为。
就上述两例快递员案中，不管快递员与快递公司是劳务派遣关系还是劳务外包关系，只要是其所在的岗位使他有占有单位财物[4]的便利，进而又利用了这种便利非法占有了财物，均能够构成职务侵占罪。
注释[4]：在实务审判中，有法院认为本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位持有的财物，即单位占有、管理之下的属他人所有的财物也应视为本单位财物。
六、结 语
无论是从法律的分析还是从相关判例的对比总结，劳务派遣、劳务外包等形式的员工是可以作为职务侵占罪的主体的，但在最终认定时要严格区分是否属于“职务上的便利”、是否“非法占为己有”。
同时，对于未达到职务侵占罪定罪数额的，应发挥刑法的谦抑性，不能仅因为其数额相比盗窃、诈骗等罪明显较大而就简单地以彼罪来认定，否则不仅会造成法律的定性错误，还会造成量刑的倒挂，不利于正确发挥刑法的罪刑法定原则。
在刑罚之外，我们也可以积极探索行政处罚的路径，完善针对该违法行为的处罚，从而更好地保护公司的财产权。
参考文献：
1. 李淑芹.劳动合同法中劳务外包与劳务派遣的区别——兼论 “假外包，真派遣”的法律风险[J].北华大学学报（社会科学版）,2016,17(2):71-80.
2. 贾端阳.六万元以下职务侵占行为入罪问题探讨[J].山西省政法干部管理学院学报,2018,31(3):80-83.
3. 王宏灵.职务侵占罪主体研究[J].怀化学院学报,2014,33(9):78-82.
4. 马乐明. 劳务派遣制人员“监守自盗”行为的定性及逮捕适用问题研究[J].中国检察官,2016,238:65-67.
5. 周光权.职务侵占罪客观要件争议问题研究[J].政治与法律,2018,7:49-56.
作者：林友鑫 实习律师，园区工作室
周鑫旺 实习律师，商事合规工作室
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