关于司法实践中对于自首的认定及裁判建议

关于司法实践中对于自首的认定及裁判建议

— 文/徐昊 费斐 —

// 摘要

自首作为刑事裁判中十分重要的量刑情节，在考量犯罪嫌疑人或被告人主观恶性及社会危害性起到重要作用。正确认定自首既是公正司法的要求，亦有利于更好地贯彻宽严相济的刑事司法政策。

然而司法实践中对于自首的认定容易产生分歧，常常存在着难以把握、无法准确适用等方面的问题。对自首情节进行正确认定，才能保证量刑结果准确得当。

// 关键词
自首；如实供述；自动投案；

为规范司法实践中对自首的认定，最高人民法院、最高人民检察院先后出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定。

虽然上述司法解释或意见对自首的认定进行了较为详细和具体的规定，但在具体案件的办理过程中，仍存在诸多问题。笔者结合近几年办案心得，从自首的两个核心要件出发，对实务中常见的自首认定疑难问题进行分析，提出几点对策建议。

一、自动投案的认定

“自动投案”作为自首成立的核心要件之一，因其适用条件和边际较难界定，现已成为实践中认定自首成立的难点。笔者认为对于自动投案的认定不应当简单机械地仅就犯罪嫌疑人的客观行为进行分析，还应该结合自首的本质进行探讨，即犯罪嫌疑人在归案前是否自愿、主动将自己置于司法机关控制下，并愿意接受处罚。

（一）现有法律法规对“自动投案”的规定

根据法律及司法解释的规定，以下几种情形可以被认定为“自动投案”：
1、犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

2、犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的。

3、犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案，或者先以信电投案的。

4、犯罪嫌疑人的罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的。

5、犯罪嫌疑人犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中,主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

6、亲友“送首”的成立自首，即犯罪嫌疑人经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

7、犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的；明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。

8、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的。

9、交通肇事构成犯罪后，行为人主动保护现场、积极抢救伤员，并向有关机关报案的应该认定为自动投案；交通肇事后逃逸构成犯罪的，但又主动投案也可认定为自首。

10、职务犯罪的：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。犯罪嫌疑人向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的,应当视为自动投案。

11、单位犯罪的：单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案；或者单位直接负责的主管人员自动投案；单位没有自首,直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的。

12、其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形。

以上列举和兜底条款可以看出，虽然自动投案的表现形式是多种多样的：投案对象、投案时间、投案地点、投案方式、投案动机都有所不同，但犯罪嫌疑人均具有“时效性”和“主动性”的特征。

第一，“时效性”的认定：时效性的要求是指犯罪嫌疑人尚未归案之前：或未被发觉，或虽被发觉但尚未采取讯问及强制措施手段。

笔者认为，对于时效性的要求不应当过于严苛，犯罪未被发现或已被发现，但在追捕前或者在追捕的过程中，都符合时效性的要求。客观上犯罪行为已经发生，只是每个犯罪嫌疑人身处的环境、地域存在差别，投案时间的长短会受客观环境、身体因素等影响而有所不同，若因此在投案过程中存在时间先后，并不影响其悔罪的态度。

第二，“主动性”的认定：主动性意味着犯罪嫌疑人基于自己的意志积极主动投案，具有自发性。犯罪嫌疑人自动投案主要是出于真心悔过，以争取司法机关的宽大处理。虽然每个人投案的具体原因各不相同，即便是在亲友劝说或是潜逃后生活所迫等情况下投案的，也不影响主动性的认定。

但若是亲友采取捆绑的方式扭送到司法机关的，则不能认定为自动投案。对于自发性要求犯罪嫌疑人归案时系自己主动为之，具有真诚、主动以及愿意接受处罚的态度，但对投案动机和目的考察，并不是否定主动性的关键因素。

因此，在考察犯罪嫌疑人的客观行为是否符合“自动投案”时切不可忽视“主动性”和“时效性”两个关键点，即便犯罪嫌疑人的客观行为与现行法律法规的描述相近似或相符合，但如果不具备上述两个特征的，也不能认定为自动投案。

（二）认定“自动投案”时存在较大争议的几个问题

第一，传唤到案是否属于自首。

传唤是司法机关使用电话、信息等方式要求犯罪嫌疑人在将来指定的时间自行到案接受讯问。对于传唤是否属于自动到案一直存有争议，主要在于传唤具有一定的强制效力，使得犯罪嫌疑人到案的主动性颇受争议。笔者认为，传唤大多采取电话、信息、捎口信等方式，其并不具有直接的强制效力，其本质上只是一则通知，而且通知时大多并不会涉及案情，只是约定时间和地点。在接收到传唤信息时，犯罪嫌疑人事实上仍具有选择逃避的机会；且因司法机关并未采取强制措施，存在接到传唤信息后拒不到案的可能性。

因此，如行为人选择到案，并不仅仅是配合司法机关的调查义务，很大程度上依赖其本人意志，不管其内心是否愿意，其直接到司法机关接受调查的投案行为，应当视为自动投案。

此外，既然法律法规已对犯罪嫌疑人犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的视为自动投案，从公平性的角度分析，相较于通缉和追捕以及亲友送投的，传唤的强制性程度更低，在这种情况下自动投案的主动性会更低。

因此，如果经传唤后自动投案的行为不能被认定，反而会鼓励更多的嫌疑人传唤后先逃跑，直到被通缉、追捕的时候再投案，不利于节约司法资源，与自首制度的立法本意相违背。

第二、犯罪嫌疑人先自动投案并如实供述自己的罪行，被采取保候审措施后又潜逃，随后再归案的如何认定。

如前所述，自动投案具有时效性的要求，即犯罪以后归案之前。如果犯罪嫌疑人被采取取保候审的强制措施后又脱逃的，再次到案是否能视为自动投案存在争议。笔者认为，如果在被采取取保候审措施后脱逃再归案的情况下，再归案的时间既不是在犯罪被发觉之前，也不是犯罪被发觉后但尚未受到讯问或被采取强制措施之前，犯罪嫌疑人的归案时间将无法明确。

实践中会导致出现犯罪嫌疑人多次到案、多次逃脱的情形，增加了司法机关的办案成本。因此，不宜将采取取保候审措施后脱逃再到案的情况认定为自首的情节，除非其又交代了司法机关未掌握的犯罪行为即余罪的。

第三、犯罪嫌疑人未敢亲身前往投案而又以其他方式向有关单位表明自首意愿,或者确有困难无法前往投案,而又向有关单位表明自首意愿的。

通常而言，司法机关是自动投案的对象。虽可向其他机关、单位或者个人（犯罪嫌疑人工作单位、城乡基层组织或者其他有关负责人）投案，但皆属于特殊投案对象。

笔者认为，在此种情况下，犯罪嫌疑人只要不逃避追究的，即便出于恐惧、身体原因或不可抗力，比如疫情期间无法回国，或其他原因较长时间无法投案的，而向有关单位或个人表明自首意愿的, 也愿意接受处罚的，应当视为自动投案。

此外，因为相关单位不具有司法裁判和处罚权，还需要相关单位或者个人与司法机关对接，即最终交由司法机关处理，如相关单位或个人刻意隐瞒的，也难以认定为自动投案。

第四，明知他人报警而等候的行为如何进行认定。

实践中经常会出现，如在故意伤害或聚众斗殴案件中，双方当事人都实施了犯罪行为，因其中一方报警或案外路人报警，双方都在原地等候的；或公安机关在查处犯罪或追捕犯罪嫌疑人的过程中，因同案犯报警而陪同在原地等候的情形。

对于上述等候行为是否属于自动投案存在较大争议。部分法院认为犯罪嫌疑人因他人报警而等候的行为客观上符合司法解释的规定，但也有部分法院认为虽然犯罪嫌疑人形式上符合司法解释的规定，但若其主观上不具有自动投案意图的，不应当予以认定。

笔者认为，犯罪嫌疑人主观方面的证据往往只有犯罪嫌疑人的供述与辩解，因此应当将犯罪嫌疑人的客观行为与其在侦查阶段的供述相结合，综合判断其在等候时是否具有主动性和自愿性。

第五，职务犯罪中在监察机关调查期间如实交代自己的罪行的，能否认定为自动投案。

职务犯罪案件对于自动投案的时效性要求，一般是犯罪事实或者犯罪线索未被办案机关掌握，或者虽被掌握但未受到办案机关审查谈话。

实践中职务犯罪案件线索一般比较隐蔽，经常会出现虽有举报线索，但比较模糊、不具体，在不对犯罪嫌疑人进行调查和谈话前是无法明确的。如果在该初核阶段对犯罪嫌疑人进行询问和谈话，此时事实上并不处于监察机关控制之下，如实交代自己罪行（共同犯罪还需交代同案犯罪行）可认定为自动投案。

二、如实供述的认定

“如实供述”作为自首成立的另一核心要件，是指犯罪嫌疑人主动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。除了如实供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。

但犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，隐瞒主要犯罪事实或故意扭曲事实推诿责任、保全自己、包庇同伙的，对定罪量刑有影响的，不能认定为如实供述自己的罪行。

从前述司法解释的有关“如实供述自己的罪行”角度来具体解读，笔者认为存在两个方面的具体要求：

1、“如实供述”要求被告人对于公诉机关所认定其自身的犯罪行为，实事求是的供述，不能掩盖推脱自己的罪行，不能顶替包揽他人的罪行，也不能避重就轻、歪曲客观真相，变造事实情节；在一人犯有数罪时，仅供述了部分罪行，只能对部分罪行认定为自首；已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的。

2、在共同犯罪的情况下如实供述的范围应当包括自己本人实施的犯罪事实，及在共同犯罪中起到组织、指挥、帮助的犯罪事实，还应当供述自己未曾参与，但是所知悉的其他同案犯的犯罪事实；主犯应供述所知其他同案的共同犯罪事实。

那么根据上述两点笔者总结的有关如实供述的核心要旨，笔者在承办的部分共同犯罪案件中发现，司法实践中如实供述的问题在共同犯罪中争议尤为凸显，公诉机关对于被告人是否构成如实供述的问题往往与辩护人的观点存在差异。

例如：在某被告人“套路贷”案件中，作为公司股东之一，其自被公安机关采取刑事强制措施并接受讯问以来，对于该套路贷公司的架构、人员构成、业务模式、利益分配制度，及股东及员工的工作方式、分工等内容，在每一次讯问笔录中均进行了具体细化的供述，并且该等供述与同案的其他股东及与员工在此内容上的供述一致。即这样的供述首先已经满足了公诉机关认定本案为犯罪集团定性的核心事实基础。

具体到该被告人主导、参与所实施的具体犯罪事实上，被告人在供述自己参与的犯罪事实，无论从犯罪行为产生的原因、实施的过程、导致的结果，以及其他同案被告参与的程度均进行了客观的供述，该供述与其他参与人员所供述的内容也保持高度的一致，是存在相互印证的，这一点也是符合了公诉机关对于该起事实认定的证据标准。

但本案存在部分同案被告人所实施的其他犯罪行为，例如在催收过程中同案被告人实施了暴力或软暴力的行为，但被告人并不知情。

因为在涉案的集团中，被告人参与程度不同、分工不同，案件所涉的具体催收行为被告人不仅自身未参与其中，更无法知晓其他同案被告在催收过程中有无对被害人进行威胁与恐吓，其无法作出他人实施具体犯罪行为的客观描述，仅仅将其在知情范围内的相关情况进行了供述。

笔者认为综合其对于犯罪集团整体性，以及其他同案犯涉案事实的描述是符合客观的如实供述逻辑的。

从全案供述的角度来看，被告人无论从犯罪集团整体性架构，到具体案件事实的表述，在每次讯问中始终处于一个平稳供述的状态，供述无反复。对于其他同案被告人所涉之事实，也是在其知情的范围内进行了供述。其他被告人的供述也未存在对于已固定的基础事实有与其的供述存在本质矛盾之处。

因此，这样供述的完整性是符合公诉机关认定犯罪集团构成以及犯罪集团实施违法犯罪活动的证据逻辑及证明力的。基于以上观点，本着刑法谦抑性的原则，只要涉案犯罪嫌疑人或被告人对于自己涉案的事实以及自己在知情范围内的其他同案被告人犯罪事实进行供述，就应当认定为“如实供述”。不应将其他被告人实施的、被告人无法知晓的其他案件事实情况，甚至具体的实施行为的细节的相关证明责任也强加在被告人身上。

因此，如实供述的核心要旨在于真实性、完整性。真实性即实事求是、不掩盖、不顶替、不避重就轻、歪曲变造客观事实；完整性的要求在于不仅要如实供述本人实施及在共同犯罪中起到组织、指挥、帮助的犯罪事实，还包括自己未参与但知悉的其他同案犯的犯罪事实，但不应将其他人实施的、犯罪嫌疑人无法知晓的案件事实情况，甚至具体的实施行为的细节的相关证明责任强加于其。

// 结语

自首作为重要的量刑原则，是当今世界各国刑事立法中普遍采用的制度之一。它有助于感化犯罪嫌疑人，鼓励犯罪嫌疑人主动投案、悔过自新查，减少司法机关在犯罪侦查中的困难和工作量。

因此，准确把握自首的实质，即全面理解自首的两大基本特征——自动投案和如实供述，才能正确适用法律、依法认定自首。

作为法律人，应当在现行法律制度的框架内，依照法律和司法解释的规定，具体分析犯罪嫌疑人的主观故意和客观行为，才能准确判断其在个案中是否能认定为自首，这对增强司法能力、提高司法效率、建设和谐社会具有重要意义，是宽严相济刑事司法政策的有力体现。

// 作者

徐昊 律师：二级合伙人、刑事诉讼部

费斐 律师：二级合伙人、刑事诉讼部