从“施工总承包”到“工程总承包”应注意的法律风险
文 / 林维钢
当下，我国处在建筑产业转型升级的关键时期，国家正大力推动工程总承包模式发展。在上述背景之下，各类法律文件和法律文本也应运而生——2019年12月23日，住建部和国家发改委联合发布《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《总承包管理办法》），自2020年3月1日起施行；2020年11月25日，住建部和国家市场监督管理总局联合发布《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216），自2021年1月1日起生效。
此后，全国多地省份纷纷响应，先后颁布关于推进工程总承包落实的政策性文件（例如浙江省住建厅和浙江省发改委发布《关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见》，自2021年3月1日起施行）。工程总承包与传统的施工总承包存在本质不同，承包商在承接工程总承包项目时也应充分注意其特有的法律风险。
一、和而不同：施工总承包与工程总承包
一直以来，我国建设工程领域普遍采取的都是施工总承包模式。尽管工程总承包模式还未得到普遍推广，但《民法典》早已保障了工程总承包模式适用的制度空间。《民法典》第791条第1款规定：“发包人可以与总承包商订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。” 根据上述法律规定，可以对两种承包模式作出如下区分：
所谓“施工总承包”是指发包单位将建筑工程的施工任务（包括土建施工和有关设备、设施安装调试的施工任务），全部发包给一家具备相应的施工总承包资质的承包单位，由该承包单位对工程施工的全过程向发包单位负责，直至工程竣工，向发包单位交付经过验收符合设计要求的建筑工程的承包方式。
所谓“工程总承包”是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
根据上述概念对比可以看出，施工总承包与工程总承包最直观的不同在于两者承包范围不同——施工总承包仅包含施工一项承包内容；工程总承包则包含多项承包内容（其中必备的是施工和设计）。
二、工程总承包的主要法律风险
正因为工程总承包与施工总承包承包范围的差异，导致二者的本质法律关系也存在不同——施工总承包是单纯的施工合同法律关系，而工程总承包除了固有的施工合同法律关系以外，还包含设计合同法律关系及其他法律关系。上述区别也决定了在施工总承包语境下的法律文件以及法院的裁判规则，对于工程总承包不具有当然的适用性。对于承包商来说，如果还是继续沿用施工总承包的经验去应对工程总承包的实践将会十分危险。因此，工程总承包商应当充分认识到工程总承包的全新法律风险。
（一）建设工程资质的再认识
我国建设工程领域实行严格的资质管理制度。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建设工程司法解释（一）》第1条也规定，承包商未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。
根据《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）的规定，我国施工总承包序列资质标准分为建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、铁路工程施工总承包、港口与航道工程施工总承包、水利水电工程施工总承包、电力工程施工总承包、矿山工程施工总承包、冶金工程施工总承包、石油化工工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、通信工程施工总承包、机电工程施工总承包等12个类别，每个列别又分为4个等级（特级、一级、二级、三级）。因此，施工总承包模式下，施工总承包单位只能在其资质允许的范围内承包相应工程的施工任务。
《工程总承包管理办法》第10条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。” 第12条规定：“鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。”通过上述规定可以看出，目前我国的工程总承包单位的资质是以双资质为基本要求，以联合体为过渡手段，以资质互认为促进手段。
（二）禁止再分包的新变化
《建筑法》第29条第3款规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程质量管理条例》第78条也将分包单位的再分包列为违法分包的类型。但是，上述禁止分包单位再分包的规定与工程总承包的内在要求其实是不一致的。
从国外经验来看，工程总承包模式下总承包单位将施工或设计整体分包并由分包单位将部分工作再分包是常见的做法。对此，我国部分省份颁行的工程总承包政策也存在一定的突破和创新。例如，《上海市工程总承包试点项目管理办法实施要点》（沪建建管〔2016〕1151号）第十条规定：“存在以下情形之一的，本办法称为工程总承包再发包：（一）工程总承包企业具备相应的设计和施工资质的，可以自行实施工程的设计和施工业务，也可以将工程的全部设计或者全部施工业务再发包给具备相应资质条件的设计单位、施工总承包单位；（二）工程总承包企业仅具备相应的设计或者施工资质的，应当自行实施其资质承揽范围内的设计或者施工业务，并将其资质承揽范围外的全部施工或者全部设计业务再发包给具备相应资质条件的施工总承包单位或者设计单位；（三）工程总承包企业可以将工程的全部勘察业务再发包给具备相应资质条件的勘察单位。上述工程总承包再发包，可以不再通过招标方式，但应当经建设单位同意，并在工程总承包合同中予以明确。”
除此之外，我国《建筑法》正在迎来新一轮修改，不排除在后续的法律修订中会对上述条文作出适合工程总承包发展的修订。
（三）各方风险责任的重新分担
风险分担条款是建设工程合同的重要条款之一，风险的承担意味着工程管理难度和成本的增加，从而直接影响工程实施的工期和费用。因此，各方当事人都希望尽量减少己方需承担的风险。
《建设工程质量管理条例》第28条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”在施工总承包模式下，承包单位的基本义务是“按图施工”和“按标准施工”，风险相对可控。
但是在工程总承包模式下，承包商是按照发包人要求履行合同义务，总承包单位必定要承担了更高的风险责任。根据《总承包管理办法》15条的规定，建设单位主要承担以下五类责任：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。换言之，其他风险责任原则上均由总承包单位承担。
（四）合同价格形式的新趋势
建设工程合同的价格形式主要可以分为单价合同、总价合同、成本加酬金合同等类型。
在施工总承包模式中，承包商一般常采用单价形式。合同价格通过工程量清单中的单价乘以实际结算的工程量最终得以明确。承包商承担单价变化的风险，发包人承担工程量变化的风险。正因如此，在施工总承包模式下，承包商往往高举“低中标、勤签证、高索赔”的致富大旗。
工程总承包则不然。《工程总承包管理办法》第16条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”由此可见，国家鼓励工程总承包项目采用总价合同形式。国际通行的FIDIC黄皮书（设计-施工总承包）、银皮书（设计-采购-施工总承包）的计价惯例也是固定总价。在总价合同中，承包商需承担单价变化和工程量变化的风险。
（五）设计变更的细化区分
《建设工程司法解释（一）》第19条第2款规定：“ 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
在施工总承包模式下，由于设计图纸是发包人提供，承包商是“按图施工”，只要发生设计变更，合同价款就可以调整。但是，在工程总承包的语境下，应当对设计变更作出进一步区分。如果只是承包商的设计不符合合同中发包人要求而作出的变更，则合同价款无法作出调整。只有在发包人提出的设计变更突破合同中的发包人要求，才可以调整合同价格。
三、本文小结
施工总承包模式一直都是我国建筑市场主流的工程组织实施方式，因此我国关于建设工程领域的相关法律规定、司法解释基本是以”施工总承包“作为主要研究对象和规制对象。在工程总承包时代，建设工程资质、禁止再分包、各方风险分担、合同价格形式、设计变更等都被赋予了新的内涵。随着工程总承包模式的逐渐推广，承包单位在履行工程总承包合同的过程中应当充分注意和防范其中的法律风险。
作者：林维钢 律师
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