随着共享经济的蓬勃发展，催生了一批线上教育、共享员工、直播带货等数字经济新业态。这其中，直播带货与我们生活最为密切。随着直播行业的持续繁荣，网络主播已然成为了当下不少年轻人新的就业选择。涉及主播合同纠纷的案例也越来越多。笔者结合2个浙江宁波仲裁案件，尝试分析下网络主播与平台公司是否构成劳动关系的考量。
【案例】
案件1：2022年3月24日肖某经金某介绍进入A公司，从事带货主播工作，直播平台为某音，带货产品为海鲜类干货小零食。入职后，双方未签订劳动合同，A公司也未为肖某缴纳社会保险。肖某在职期间在钉钉中进行考勤打卡，打卡需进入A公司所在的大厦进行。根据钉钉后台考勤显示，肖某4月份出勤25.1天，5月份出勤11天。肖某直播所在地点为A公司，直播设备与产品均由A公司提供，具体直播时间也由A公司安排确定。A公司的某音平台账号为“某鱼仔旗舰店”，账号作品中还留有肖某录制的视频和直播的画面，该某音店铺的商家资质显示营业执照、食品经营许可证与A公司一致。肖某最后工作至2022年5月12日，但A公司仅发放了2022年3月24日至3月31日的工资，未发放2022年4月至5月12日的工资，肖某提出仲裁请求，表示其日工资为200元，请求A公司支付2022年4月1日至5月12日工资7570元。A公司辩称肖某和公司之间不存在劳动关系，其无法证明其月工资标准。后仲裁委支持了肖某的仲裁请求，裁决A公司向肖某支付拖欠工资7570元。
案件2：2020年9月16日，杨某经朋友介绍接触到某文化传媒有限公司，双方签订了为期两年的《主播合作协议》，由杨某担任公司网络主播，每天播4小时，一个月播26天，直播时间和直播地点由杨某自行决定，公司并不干涉。协议约定，公司按期与杨某结算薪酬，每月保底4000元，达到相关条件后按照平台账户收入的一定比例发放提成。另外，协议中约定杨某未达到直播时长需倒扣底薪，杨某作为公司的签约主播，只能在甲方所有或有权开播的平台和工会担任主播，否则公司有权取消其主播资格并要求其支付违约金。协议到期前一个月任何一方均可提出书面续约通知，经双方同意重新签订协议。
2020年9月16日至2021年10月31日期间，杨某使用公司提供的某音账号先后在公司提供的地点和自己家中进行直播。公司按照《协议》约定通过微信转账及红包方式每月向杨某支付薪酬8000余元。2021年10月底，公司提出因杨某当月直播时长不够需扣除部分提成和保底，之后，双方未能就薪酬结算达成一致意见。2021年11月起，杨某不再直播并以公司未为其缴纳社会保险，无故克扣工资等理由要求解除双方协议，并提起仲裁申请，要求公司支付工资、未签劳动合同双倍工资、缴纳社会保险等。
后仲裁委多次组织双方调解，最后，公司同意按照实际直播时长支付杨某2021年10月薪酬3000元。
案件来源：宁波市劳动人事争议仲裁委员会2022年劳动争议十大典型案例
【评析】
2个仲裁案件，都涉及直播带货与平台公司，前一个认定为劳动关系，后一个却认定不属于劳动关系。
案件1表面上看是申请人向被申请人追索拖欠工资，但其实质为肖某与A公司之间是否存在劳动关系的事实辨析。目前，仲裁实践中，网络主播大多与单位之间缺乏管理与被管理的属性，较难被认定为劳动关系。本案申请人肖某虽然也是一名普通的带货网络主播，但其工作性质与一般的带货网络主播并不一致。常见的带货网络主播会与不同产品的厂商签订推广协议，向其粉丝团体推荐、推销不同的产品。但是本案申请人肖某系被申请人A公司雇佣，由A公司管理，上下班进行考勤打卡，根据A公司的要求改进直播内容，只在直播中推销A公司的产品。
根据《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部〔2005〕12 号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据庭审查明的事实，首先，双方均有适格的主体资格。其次，肖某为A公司工作，并接受A公司的考勤管理，故A公司与肖某之间存在较为明确的管理和被管理的关系。最后，A公司营业执照经营范围“一般项目：…食品互联网销售…；许可项目：演出经纪；营业性演出…”，肖某从事网络直播销售海鲜干货属于A公司的业务组成部分，并以此获得劳动报酬。故双方虽未订立书面劳动合同，但符合劳动关系法律特征，仲裁委认定肖某与A公司之间存在事实劳动关系，从而支持了何某的仲裁请求。
案件2的争议焦点为双方是否存在劳动关系，被申请人是否拖欠劳动报酬。首先，从内容看，杨某与公司签订的《协议》并非劳动合同，依据的是民事相关法律，系平等主体之间就开展网络直播活动、提供经纪服务等事项的约定，双方没有订立劳动合同的合意。其次，从收入来源及分配方式看，底薪并不是杨某收入的主要来源，杨某网络直播赚取的费用需按《协议》约定比例进行收益分成，即公司也要从中提取一定比例的分成费用，以上双方这种收益分配方式与劳动关系中由用人单位支付各类费用有着本质区别。最后，从工作内容及工作模式上看，杨某直播的账号系公司在第三方直播平台上注册提供，杨某也不需要去公司的办公地点进行考勤打卡，且直播时间段由杨某自主掌握，公司并不加以干涉，双方之间也不存在劳动法意义下用人单位对劳动者的管理关系。综上，双方缺乏人身依附性和经济从属性，也不符合劳动关系的法律特征，仲裁委认定双方不存在劳动关系。但是，在仲裁案件办理过程中也发现，公司在相关费用发放上存在瑕疵及不合理之处，后在调解下，双方达成一致协议，握手言和。
【说法】
认定当事人之间法律关系属于合作关系还是劳动关系，应当考察双方协议所设立的权利义务内容以及实际履行情况，并从身份关系性质、收益分配方式、协议事项属性三个方面把握和分析区别。
一、人身从属性。从身份关系性质上看，主播直播活动是否依据平台公司指令进行，受到公司管理约束，有无超出平等主体间合作关系的权利义务范畴。直播间、直播设备是否名义上为租用、借用，但实际上系公司统筹安排，直播时间段是否由公司限定，每天、每月直播时长是否均须符合公司要求，对直播活动是否缺乏自主决定权，是否可以自行选择直播场所和地点，无需到平台公司指定的办公地点直播，虽然对最低直播时长及内容进行了约定，但实际上主播是否可以自行决定直播的时长及每次直播的主题内容。公司是否针对迟到、早退、缺席、请假等事项规定了考勤管理制度，针对直播任务完成情况规定了考核奖惩制度，主播是否须受用人单位规章管理制度约束，服从公司管理。
二、经济从属性。从收益分配方式上看，主播收入是否由公司安排或发放，还是说取决于粉丝打赏的金额，是否并非共担风险、共享收益的合作分配模式，收入是否具有劳动报酬性质，是否明确约定主播保底工资标准、社保缴纳情况等。
三、组织从属性。从协议事项属性上看，主播的直播工作是否属于公司生产组织体系、业务范围的组成部分，是否并非合作关系下独立从事业务或经营活动。直播业务是否与公司的生产、收益密切相关，直播工作成果是否属于公司的重要资产。
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