榆林剀凯奇莱公司与西勘院合作勘查合同纠纷案
专家意见书
2015年9月1日，中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长王利明教授，中国政法大学副校长兼法治政府研究院院长、中国行政法学研究会会长马怀德教授，北京大学宪法与行政法研究中心主任姜明安教授，清华大学民法研究中心主任崔建远教授，就榆林市凯奇莱能源投资有限公司（以下简称“＂凯奇菜公司”）与西安地质矿产勘查开发院（以下简称“西勘院”）合作勘查合同纠纷案涉及的法律问题，按照我国现行法律、法规和司法解释等，经过深入、全面的研究和分析，提出以下法律意见:
一、《合作勘查合同书》的内容与法律性质
2003年8月25日，凯奇菜公司与西勘院签订《陕西省榆林市横山县波罗一红石桥地区煤炭资源合作勘查合同书》（以下简称《合作勘查合同书》）。从该合同书的条款来看，其主体内容是对陕西省横山县＂波罗一红石桥”勘查区煤炭资源的合作勘查事宜进行了约定，其第二条至第十条具体约定了由西勘院和凯奇莱公司成立项目管理部进行合作勘查，即采取不设立合作、合资法人，也不变更探矿权主体、不发生探矿权的转让，而由双方共同进行勘查的合作方式。同时，该合同第十一条亦约定，取得勘查成果后由双方按所占权益比例成立有限公司联合开发，或者西勘院将其权益评估后转让给凯奇莱公司，由后者单独开发，为此需要变更探矿权主体，因此，此条款属于双方关于探矿权转让的合同约定。
由此可见，《合作勘查合同书》的基本性质是合作勘查查合同书，同时也包括了勘查合同和探矿权转让的订立程序和法律效力有着不同的规定。因此，对本案《合作勘查合同书》的法律效力和其中探矿权转让条款的法律效力，需要分别加以分析、认定。
二、《合作勘查合同书》的法律效力
（一）《合作查合同书》意思表示真实、内容合法，且已具备完备手续。
《合同法）第四十四条规定；“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其法律规定。”本案中凯奇莱公司与西勘院于2003年8月25日签订的《合作勘查合同书》是甲、乙双方在友好协商的基础上订立的，其目的是通过风险勘探获得勘查成果、取得投资收益，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，意思表示真实，内容合法。
国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发［2000］309号文件）第四十四条第一款、第二款规定:“出售矿业权或者通过设立合作、合资法人勘查、开采矿产资源的，应申请办理矿业权转让审批和变更登记手续。不设立合作、合资法人勘查或开采矿产资源的，在签定合作或合资合同后，应当将相应的合同向登记管理机关备案。本案中，凯奇莱公司与西勘院之间的合作勘查合同属于该条第二款规定的情形，即不设立合作、合资法人的合作勘查。因此，双方只需将合作勘查合同向登记管理机关陕西省国土资源厅进行备案即可。
备案不同于审批，其本身并不创设权利，也不是合同的生效要件，其目的在于方便行政机关及时掌握信息、事后进行必要的监督检查。因此，只要当事人按照法律、法规和规章要求将相关材料报送行政机关即可，无需行政机关出具某种特定形式的、表示同意的文件。本案中，西勘院在2004年3月依法将双方签订的合同及评估报告报送陕西省国土资源厅备案并为其所接受。陕西省国土资源厅2004年8月16日的（2004）陕国土资勘便字第159号文、2005年11月8日的陕国土资办发［2005］65号文、2005年11月24日的陕国土资发［2005］90号文及2010年的陕国土资党发［2010］33号等文件均可以证明西勘院在2004年3月已完成涉案合同的备案程序。
在西勘院和凯奇莱公司办理备案的过程中，陕西省国土资源厅曾要求协议双方同时提交省发改委的批文；在本案诉讼过程中，西勘院又提出需要以陕西省国土资源厅出具一定的文件，备案方告完成。这些事实，只说明了陕西省国体资源厅在这一问题上长期违法行政，额外增加了自己的权力、加重了申请人的义务，将备案当做审批来办。除此以外，说明不了其他问题。
（二）省政府会议纪要不能作为合同效力的认定依据本案原审判决认为:“原、被告双方明知自己所签订的合同行为违反省政府第21次常务会议纪要精神而故意将合同时间倒签，以报送合作勘查合同备案代替探矿权转让合同审批程序，故意规避法律、法规。其行为实施将损害国家利益，属于《合同法》第52条第2项规定的情形，涉案合同应为无效合同。“该说法在认定事实和适用法律上均不成立，存在明显错误:
1.原审判决对合同日期倒签的事实认定和法律适用错误《民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。“西勘院在诉讼之前未曾提出过合同时间倒签的主张。从合同签订后至发生诉讼前，无论是其要求终止合同，还是在陕西省国土资源厅2005年主持协调双方纠纷期间，西勘院从未对合同签署时间提出过异议，而且对省国土资源厅的协调意见明确表示同意，愿意继续履行合同。该“协调处理意见”写明:“双方同意继续以2003年8月25日签订的合同进行合作勘查。可见该合同属于倒签时间的事实根本不能成立。同时，西勘院在诉讼中虽主张涉案合同存在倒签日期的问题，但并未就此提供确凿证据。原审判决仅凭西勘院自己工作人员证言就认定合同日期倒签，违反与当事人有利害关系的证人证言，若无其他证据印证不能作为定案依据”的民事诉讼证据规则。
此外，根据《公司法司法解释（三）》第三条的规定，发起人可以以设立中公司的名义对外签订合同。因此，凯奇莱公司设立时间在《合作勘查合同书》签订时间之后，不足以证明《合作勘查合同书》时间倒签。就此问题，凯奇莱公司曾提出解释: 合同签订前，发起人已就合作勘查事宜与西勘院达成合意，为了及时锁定谈判成果，发起人以将来设立的凯奇莱公司名义签订合同，并约定合同自当事人签字之日起生效，凯奇莱公司设立后补盖公章。这并不违反法律、行政法规的强制性规定。
2.陕西省政府第21次会议纪要不能作为合同效力的判断依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条规定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”陕西省政府办公会议的纪要既不是法律，也不是行政法规，只属于其他行政规范性文件，而且没有对外公布，只是省政府自己内部的一个工作安排，本来就不具有法律效力，也就谈不上什么“规避”的问题。原审法院以会议纪要作为认定合同效力的法律依据，显然是错误的。
三、《合作勘察合同书》中关于探矿权转让的约定合法有效
如前所述，《合作勘察合同书》第十一条“勘察成果处置”中约定:“对双方所取得的勘查成果，由甲、乙双方按所占权益比例成立有限责任公司联合开发，或由甲、乙双方协商，甲方将所占权益经法定机构评估后转让给乙方，由乙方独自开发”，这一约定属于探矿权转让条款。
（一）双方在《合作勘查合同书》中对探矿权的转让作了约定
首先，《合作勘察合同书》第十一条对勘查成果的处置作了约定，此项约定实现的前提条件当然是合作勘查取得成果。探矿活动本身是一种具有较大风险性和结果不确定性的活动，探矿的结果，可能没有发现矿藏资源、一无所获，也有可能是发现了矿藏资源。对于前者，自然是双方的合作勘查以没有积极收获而告终，双方蒙受损失；对于后者，则将产生收获勘察成果这一积极效果。在本案中，经过双方实际进行合作勘查活动，于2005年取得了合作勘察成果，其标志是西勘院对合同约定的勘查区块完成了详查工作。这一点，在2005年11月8日的陕国土资办发［2005］65号文中有明确的记载。此时，《合作勘察合同书》第11条约定的对勘查成果的处置才有了实际意义。
其次，《合作勘察合同书》第十一条约定的核心内容是探矿权的转让。对双方合作取得的勘察成果，《合作勘察合同书》第11条明确了可供选择的两种处置方式，一种是“由甲、乙双方按所占权益比例成立有限责任公司联合开发”，另一种是“由甲、乙双方协商，甲方将所占权益经法定机构评估后转让给乙方，由乙方独自开发。”对此，无论采取哪一种方式，核心内容都是探矿权开发主体的变更，要么变更为新成立的有限责任公司，要么变更为乙方凯奇莱公司，两者必居其一。由于双方在事实上并未成立新的有限责任公司进行联合开发，且由于西勘院单方违约，失去了合作的诚信基础，而西勘院在后来与香港益业的合作中也是全部放弃权益，表明其根本没有参与开发的意愿。因此，双方无疑选择了第二种方式，就是将探矿权的主体变更为凯奇莱公司，由凯奇莱公司独自开发。
再次，双方在形成《关于解决“榆林市横山县波罗红石桥地区煤炭资源合作勘查争议”的情况报告》的过程中对《合作勘查合同书》中的探矿权转让条款进行了确认和细化。为了协调凯奇莱公司与西勘院在履行《合作勘查合同书》过程中产生的争议，陕西省国土资源厅形成了《关于解决榆林市横山县波罗-红石桥地区煤炭资源合作勘查争议的情况报告》（陕国土资办发［200565号文，以下简称65号文）。65号文的形成过程是:由陕西省国土资源厅先召集双方协商一致，再由该厅认可、批准，后送予省政府办公厅等机关和各方当事人。2005年10月12日，西勘院和凯奇莱公司经多次协商终于形成了65号文的底稿，双方法定代表人在此底稿上以单位名义签字，明确表示“同意上述处理意见”。该处理意见对2003年8月25日《合作勘查合同书》的第十一条进行了确认和细化，其第（一）条明确表示:“双方同意继续以2003年8月25日签订的榆林市横山县波罗-红石桥地区煤炭资源合作勘查合同书的有关条款进行合作勘查。并同意合作勘查工作结束后，将探矿权转入双方合资成立的新公司或转入榆林市凯奇莱能源投资有限公司，进行后期开发。
如前所述，《合作勘察合同书》第十一条约定:“对双方所取得的勘查成果，由甲、乙双方按所占权益比例成立有限责任公司联合开发，或由甲、乙双方协商，甲方将所占权益经法定机构评估后转让给乙方，由乙方独自开发。”之所以说双方在65号文的底稿中对这一条款进行了确认，是因为它再次明确对于合作勘查结束之后探矿权的处置方式就是要转让，或者是转入双方合资成立的新公司，或者是转入榆林市凯奇莱能源投资有限公司，两者择一而为。之所以说双方在此对原来的约定又有所细化，是因为双方同意西勘院只转让探矿权但不同时转让其所占的20％权益。其原因在于，2005年煤炭资源形势好转，西勘院希望在探矿权主体变更后仍然留有自己的权益比例，凯奇莱公司让步接受了这一点。
2007年12月17日，65号文的经办人员、陕西省国土资源厅勘察处干部王凤林在接受凯奇莱公司律师侯来旺的调查时，在“调查笔录”中证明了上述事实。
总之，双方在65号文底稿中达成的合意是“将探矿权转入双方合资成立的新公司或转入榆林市凯奇莱能源投资有限公司”。但鉴于双方实际上并没有合资成立新公司，西勘院的不配合也使得成立新公司这一履行方式客观上不可能实现，因此，在取得勘查成果后，西勘院就应当按照《合作勘察合同书》的约定将探矿权转入凯奇莱公司，由凯奇莱公司进行后期开发，只不过西勘院仍然占有勘查成果20％的权益。
（二）双方约定的探矿权转让符合法律、法规规定的条件
我国有关探矿权转让的条件，规定在1996年颁布的《矿产资源法》第六条第（一）项和1998年颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第（一）项、第五条当中。综合法律、法规规定，探矿权转让需要符合的条件包括:（1）自颁发勘查许可证之日起满2年，或者在勘查作业区内发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源；（2）完成规定的最低勘查投入；（3）探矿权属无争议；（4）按照国家有关规定已经缴纳探矿权使用费、探矿权价款；（5）国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。
2002年7月，西勘院依法取得“陕西省横山县波罗–红石桥煤矿普查探矿权，至2005年10月早已满2年；该探矿权权属清晰，经多次延续、保留，迄今为止一直为西勘院所拥有；西勘院经与凯奇莱公司合作，已经投入资金完成了普查、详查工作，发现了可供进一步勘查或开采的煤炭资源，取得了勘查成果；西勘院依法缴纳了探矿权使用费，否则该探矿权就不可能多次延续、保留至今；至于探矿权价款，则由于在普查之后，凯奇莱公司已按照法定评估机构评估结果（该评估报告已由西勘院报陕西省国土资源厅备案）交纳了探矿权总价款的80％即1200万元，按约定享有该探矿权80％的权益，按照矿业权风险投资谁出资、谁受益”的原则，在探矿权主体由西勘院变更为凯奇莱公司之后，双方所享有的权益比例并未改变，因此不涉及互相支付探矿权价款的问题。总之，在2005年11月之前，西勘院和凯奇莱公司之间约定的探矿权转让事宜已经完全符合法律、法规规定的各项条件。
（三）本案探矿权转让已获审批管理机关批准，转让条款已经生效
《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定:“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定批准转让的，转让合同自批准之日起生效。不准转让的，审批管理机关应当说明理由。”由此可知，探矿权转让合同在双方意思表示一致且真实的情况下，还需要获得主管部门的批准，才能最终完成探矿权的转让行为。种种事实表明，本案的探矿权转让已经获得了审批管理机关的批准，《合作勘查合同书》中的探矿权转让条款已经生效。
1、陕西省国土资源厅的65号文已经批准了探矿权转让如前所述，陕西省国土资源厅在成功协调西勘院、凯奇莱公司双方的争议之后，于2005年10月12日形成了65号文的底稿，双方在底稿中对《合作勘查合同书》中的探矿权转让条款进行了确认和细化。
2005年11月8日，陕西省国土资源厅认可、批准了底稿内容，正式做出了65号文，该文的“协调处理意见第（一）条就写明:“双方同意继续以2003年8月25日签订的《合作勘查合同》有关条款进行合作勘查，并同意合作勘查完成后，将探矿权转入双方合资成立的新公司或转入凯奇莱，进行后期开发。”此65号文就是陕西省国土资源厅批准凯奇莱公司与西勘院之间探矿权转让的最主要法律文件，而且比一般的行政批准文件具有更强的法律效果。
行政主管部门对探矿权转让的审批属于行政许可，在一般情况下，这是一种依申请的行政行为。根据《探矿权采矿权转让管理办法》第八条等规定，探矿权转让的审批，需由探矿权人向审批机关提出申请并提交审批材料，由审批机关在法定期限内做出是否批准的决定。如果主管部门批准转让，就意味着其认可双方当事人约定的民事权利义务关系，同意双方当事人拟实施的转让行为。批准转让的决定将产生两方面的法律效果: 一是使探矿权转让合同生效，二是使双方当事人此后能够办理探矿权变更登记手续。但是，当事人此后是否确实实施了被批准的行为，那就属于民事法律关系的范畴了，主管部门一般不再介入。和这种一般情况有所不同的是，65号文件是陕西省国土资源厅在接到省政府主要领导的批示之后，为了协调处理西勘院与凯奇莱公司就履行《合作勘查合同书》所产生的争议，积极行使职权，主动做出的行政行为。这种依职权的行政行为，不但包含着与一般批准文件相同的意思表示和法律效果，还意味着主管部门主动追求实现该行为所指向的行政管理目标，从而对被批准行为的实施还格外负有监督、保障的职责。
如前所述，西勘院与凯奇莱公司签订《合作勘查合同书》之后，关于合作勘查的条款已经生效，只需要向登记管理机关备案。西勘院将合同文本向陕西省国土资源厅备案，其后又根据要求将探矿权评估报告备案。鉴于在取得勘查成果之前，尚不具备合同约定的探矿权转让条件，双方便未在签约后立即办理审批手续。取得勘查成果之后，由于西勘院违约，凯奇莱公司也无法按照一般程序办理探矿权转让的审批手续在双方争议的过程中，凯奇莱公司多次要求西勘院继续履行合同，陕西省政府办公厅、陕西省国土资源厅等部门也多次协调处理，并先后形成了若干审批意见和审批文件。其中，2004年8月8日，陕西省国土资源厅向陈德铭副省长书面汇报认为:“凯奇莱公司与西勘院合作勘查，符合国家法律、法规要求，该公司已承诺愿意承担风险，也愿意按照陕西省政府有关规定进行合作勘查，可批准其合作勘查。但应在进入开发阶段，按照我省规定，在有关部门办理相关手续，或按省政府要求，依法转让探矿权。”2005年4月28日，省政府办公厅张亚勋向陈省长汇报关于凯奇莱反映情况认为:“经查阅有关政策文件，并与有关部门核实，省国土厅认为探矿权评估报告的备案不影响合作勘查合同的履行。但根据陕发［2003］9号文件，该合同区块勘查必须经省发改委立项审批。省发改委认为合作勘查无须进行项目审批。对省地矿局认为该合同与2003年省政府21次会议纪要精神不一致的说法，我们找不到充足的理由。”
根据以上情况，我们认为，法律政策的规定未对合作勘查合同的履行构成实质性阻碍，建议双方协商，协商不成可诉诸法律途径解决。”2005年7月28日，陈省长批示:“转省国土厅研究处理。”2005年8月1日，省国土资源厅接到批示后，张德新厅长批示:“请粱枫同志阅示”。时任厅总工粱枫批示:“请勘察处研究，拿出一个可操作的意见”。厅勘察处处长鲁学恭、主管人员王凤林于2005年8月5日、9月19日两次组织双方进行了协调。根据协调意见，王凤林起草了《关于协调解决榆林横山波罗一红石桥地区煤炭资源合作勘查争议情况的报告》底稿，于10月12日召集西勘院副院长樊晶、总工陈磊，凯奇莱公司总经理赵发琦对起草的报告进行了审阅，分别签署了同意的意见。之后，该处按办文程序报送分管领导粱枫、厅长张德新审查定稿后，以陕国土资办发［2005］65号文件报省政府，同时抄送省发改委、地质局、西勘院、凯奇莱公司。
通过65号文的上述形成背景、过程及该文内容，可以得到如下几点结论:
第一，65号文经陕西省政府主要领导听取汇报后批示动议，由陕西省国土资源厅严格按照行政机关办文程序制作，经行政机关负责人签发，报送、抄送上级机关和其他相关部门，并对外向当事人送达，这是一份正式的法律文件无疑。
第二，65号文不但包含了西勘院和凯奇莱公司双方确认对探矿权转让的合意，也包含了主管部门对探矿权转让的认可、批准。虽然65号文中“协调处理意见第（一）条写的是“双方同意继续，而不是省国土资源厅“同意双方继续，似乎这仅仅表达了当事人双方的合意，而不意味着主管部门对这一合意的批准。但事实上，双方在65号文的底稿中重申、细化有关探矿权转让的约定，正是在省国土资源厅的全力协调之下积极促成的，最后做出的65号文也将此结果表述为行政机关的“协调处理意见”，而不是当事人自己的“协商处理意见”。可见，省国土资源厅做出65号文，不仅仅是认可、批准一一而是在主动促成、追求双方探矿权的转让。如果65号文不包含着这样的法律效果，省国土资源厅只需要让双方当事人通过合同的方式重申《合作勘查合同书》中关于探矿权转让的约定、然后再来报批就可以了，又何必在此时专门制作、签发一份行政文件呢。正因如此，在65号文下发之后，陕西省国土资源厅就不再要求当事人对探矿权转让事宜另行报批了，当事人双方也未再就此报批，因为各方都一致认为探矿权转让已经获得了65号文的批准，无需重复履行报批程序。
第三，陕西省国土资源厅负有监督、保障65号文落实的职责。65号文是陕西省国土资源厅在省政府主要领导的动议下，主动履行职责做出的行为，其目的是协调解决西勘院、凯奇莱公司双方就《合作勘查合同书》产生的纠纷，促成合同的顺利、依法履行，推动勘查成果的后期开发。为此，65号文写明了相互配合、有机统一的四条“协调处理意见”: 第（一）条认可了双方在合作勘查结束后的探矿权转让及其具体方式；第（二）条确认了合同标的的边界范围；第（三）条确认了合作勘查已取得前期成果的事实，并对西勘院提出了进一步的要求；第（四）条确认了合作勘查阶段探矿权的归属状态。这四条意见都包含着主管部门明确的意思表示，是一个有着明确权利义务内容的具体行政行为。陕西省国土资源厅作为65号文的出台者，有职责督促双方当事人将包含探矿权转让在内的“协调处理意见加以落实。
第四，陕西省国土资源厅以特殊方式批准探矿权转让并不影响65号文的合法性。陕西省国土资源厅没有按照通常的审批方式，而是依职权、主动地做出65号文批准了双方的探矿权转让，但这并不影响批准行为的合法性。从实体上看，西勘院和凯奇莱公司的探矿权转让符合《矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》所规定的各项条件。对此，陕西省国土资源厅在西勘院办理探矿权相关手续、在西勘院与凯奇莱公司将《合作勘查合同书》备案、在协调西勘院与凯奇莱公司双方合同纠纷等过程中已经完全知悉、掌握，也就没有必要再让当事人重复提交材料了。从程序上看，65号文虽然没有经历通常的申请、受理等步骤，而是陕西省国土资源厅在协调双方合同纠纷的过程中主动做出的，但这样做并不损害当事人双方的任何程序性利益，反而减轻了当事人的程序性负担。退一万步讲，即使65号文存在着合法性问题，当事人或利害关系人完全可以通过提起行政诉讼或者申请行政复议来推翻它，但事实上并没有人这样做，现在该行为也已超过了行政诉讼的起诉期限和行政复议的申请期限。既然65号文并没有以任何合法的方式被否定过，它就仍然是一个合法、有效的具体行政行为，就具有拘束力、确定力和执行力，就应该得到承认和落实。
2、批准探矿权转让的65号文属于行政许可决定法定形式中的“证明文件”
主管部门对探矿权转让的审批属于行政许可，根据我国《行政许可法》第三十九条的规定:“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件:（一）许可证、执照或者其他许可证书；（二）资格证、资质证或者其他合格证书；（三）行政机关的批准文件或者证明文件；（四）法律、法规规定的其他行政许可证件。”可见，行政许可决定的文书载体是多种多样的，并不拘泥于某一特定的形式。
如前所述，陕西省国土资源厅用于批准西勘院与凯奇莱公司之间探矿权转让的65号文确实与一般的行政审批决定有所不同，这个不同，就是把本应依申请、被动地完成的审批行为以依职权、主动的方式来完成了。尽管如此，65号文仍然符合行政许可决定的法定形式，属于上述《行政许可法》第三十九条第（三）项中的“证明文件”。所谓“证明文件”，就是由行政机关出具的能够反映和证明行政机关同意或批准意见的书面文件。65号文在内容上载明了陕西省国土资源厅对双方当事人探矿权转让及其具体方式的认可，在形式上加盖了本机关印章，由本机关负责人签发，正属于这种“证明文件”。
当然，陕西省国土资源厅的这个“证明文件并不是在常态下经历申请、受理、审查、决定等环节作出的，而是在协调解决双方当事人纠纷的过程中依职权做出的。因此，65号文除了批准探矿权转让之外，还涉及纠纷调处过程中的其他事项，既包括纠纷调处的过程和问题，也包括纠纷调处的意见和结果，而载明并认可双方当事人就探矿权转让所达成的一致意见，正是该文最重要的一项内容。不过，这丝毫不影响65号文作为批准探矿权转让“证明文件”的性质。因为，行政机关将一项行政决定和其他事项共同记载在一份文件中而不是单独行文，这是十分常见的做法，属于行政机关自由裁量的范围，不能据此否定其实质内容的效力。
3、其他法律文件也确认65号文产生了批准探矿权转让的效果
65号文做出以后，由于其他因素的介入，陕西省国土资源厅和陕西省其他相关部门先后数次试图否定该文件。虽然，这些做法由于存在这样那样的违法之处而未能达到其目的，却从反面或侧面为65号文已经批准了双方探矿权转让这一事实提供了证据。
2010年11月19日，陕西省国土资源厅党组《关于我厅在横山县波罗井田矿权纠纷中存在问题的处理意见》（陕国土资党发［2010］33号文件）就认为65号文件将西勘院与凯奇莱公司《合作勘查合同书》中关于探矿权转让的约定条款在文件中原意表述，未加以限制和规范，等同于认可了双方的合作意见，把不合法的探矿权、开发权转让行为变成了行政部门认可的合法行为”。这充分表明，陕西省国土资源厅自己深知65号文已经构成了对双方当事人探矿权转让的认可、批准，已经使双方当事人转让探矿权的约定生效了。
同日，陕西省国土资源厅又做出了《关于撤销陕国土资办发［2005］65号文的报告》（陕国土资发［2010］67号，以下简称67号文），以新闻媒体报道“造成很大负面影响”为由，将65号文予以撤销。当然，该67号文由于不具备任何法律依据和事实证据，且未向任何当事人送达，其效力已经被有关行政复议机关和司法机关数次明确否定。2013年7月29日，国土资源部的行政复议告知书（国土资复议［2013］338号）告知凯奇莱公司，67号文“没有送达你单位，对你单位不产生法律效力”。2014年1月29日，国土资源部的行政复议决定书（国土资复议［2014］56号）再次指明67号文“不对外发生法律效力”。2014年6月20日的北京市第一中级人民法院行政判决书（（2014）一中行初字第3782号）、2014年9月22日的北京市高级人民法院行政判决书（（2014）高行终字第2521号）不断重申67号文“不对外发生法律效力”。不过，67号文的出台恰恰从反面证明了65号文的法律效力，假设65号文不体现主管部门的意志，不包含主管部门批准探矿权转让这一关键内容，陕西省国土资源厅又何必在事后炮制出一个67号文来否定它呢。而经过了“否定之否定”，65号文的效力恰恰获得了再次肯定。
四、《合作勘察合同书》具备继续履行的条件，凯奇莱公司有权要求西勘院继续履行合同
《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。“因此，继续履行合同是违约责任的一种主要承担方式，在守约方当事人认为合同存在继续履行的可能和必要性时，有权要求违约方继续履行合同。
本案中，在《合作勘查合同书》签订、备案，且有关勘查成果处置方案进一步明确，探矿权转让条款也经批准生效之后，西勘院仍几度拒绝履行合同，已经构成违约，依法应承担违约责任。凯奇莱公司认为，此合同目前仍然具备实际履行的条件和可能，所以有权主张西勘院继续履行合同，其理由在于 :
第一，探矿权仍在西勘院名下，西勘院对探矿权能够加以处分，且波罗井田煤矿至今也未实际开发。
第二，凯奇莱公司已经部分履行了合同，向西勘院支付了10万元的设计费以及900万元的勘查费用，且西勘院已经收取并出具了收款收据。
第三，尽管西勘院后来与中化益业重复签订了合作协议，将探矿权一物数卖”，且中化益业及其衍生的其他主体先后获得了有关部门对其煤炭开发、转化项目的一系列批文，但这些批文全部不针对波罗井田煤矿的探矿权归属。实际上，这些批文也无权决定探矿权的归属，因此并不影响西勘院将其名下的探矿权转入新设立的公司或凯奇莱公司名下。
第四，凯奇莱公司符合作为探矿权受让人的所有法定条件。
如前所述，凯奇莱公司与西勘院之间的《合作勘察合同书》第十一条明确约定，对于勘察成果的处置方式，要么是双方按所占权益比例成立有限责任公司联合开发，要么由西勘院将所占权益经法定机构评估后转让给凯奇莱公司，由其独自开发。此后，凯奇莱公司与西勘院于2005年10月12日在65号文底稿上协商一致、并经陕西省国土资源厅批准生效的合作勘查成果处置方式再次确认、细化为“将探矿权转入合资成立的新公司或转入凯奇莱公司，进行后期开发。”但事实上，第一种处置方式“将探矿权转入合资成立的新公司”不具备现实可能性，因为西勘院在《合作勘查合同书》签订后屡次违约，还意图将探矿权全部转让给第三人，表明其已无意再参与该煤矿的开发，还引发了双方间长期的纠纷和诉讼，表明双方已经失去了合作成立新公司进行开发的基础。那么，在双发合作开发客观上已无可能的前提下，继续履行合同的唯一方式只能是由西勘院将探矿权转入凯奇莱公司名下，由凯奇莱公司独立进行开发。当然，西勘院将探矿权转入凯奇莱公司名下，并不影响西勘院基于双方签订的合同享有相应比例的收益。
五、结论
综上所述，凯奇莱公司与西勘院于2003年8月25日签订的《合作勘察合同书》意思表示真实、内容合法，且已完成备案手续，属合法有效合同。根据《合作勘察合同书》的约定，以及2005年10月12日双方在65号文形成过程中对探矿权转让条款的再次确认和细化规定，西勘院应将其名下的探矿权转让给凯奇莱公司。对此，审批机关已经通过65号文这一证明文件对转让行为予以批准同意，当事人已无需再重复报请审批；又鉴于审批机关此后反复无常，几度试图以违法方式否定65号文而未果，并屡屡强力干预司法机关公正审判，因此也不应强令当事人再度重复报批，以免再起纷争、讼累不休，导致案结而事未了。又由于《合作勘察合同书》具备继续履行的条件，凯奇莱公司有权要求西勘院继续履行合同，继续履行的具体方式客观上只能是由西勘院将探矿权转让给凯奇莱公司，并配合凯奇莱公司到主管部门办理探矿权变更登记手续。
以上意见供法庭参考。
二零一五年九月一日
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