中标通知书发出后未签订书面合同的责任

题问：中标通知书发出后拒绝签订书面合同一方，应承担违约责任还是缔约过失责任？

中标通知书发出后未签订书面合同的责任承担

《中华人民共和国招标投标法》（2017）第46条规定：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

实践中，存在招标人发出中标通知书但双方最终未能签订施工合同的情况，并由此引起索赔。而确定索赔范围及责任承担方式，必须厘清中标通知书发出后施工合同的法律状态。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）》（征求意见稿）第一条也对此作出回应，并提出两种意见：

“招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照《招标投标法》第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。”

笔者赞同第一种意见，预约合同符合法理及现行法律规定。

一、关于对中标通知书发出后建设工程施工合同法律状态的四种观点

对中标通知书发出后建设工程施工合同的法律状态，理论和实务界主要有四种观点（参见袁华之：《建设工程索赔与反索赔》，法律出版社，2016年，第222页-第223页）：（1）合同尚未成立；（2）合同成立但未生效；（3）合同成立并生效；（4）预约合同成立并生效。下文将分别对这四种观点进行评析。

（一）合同尚未成立

该观点的法律依据为《招标投标法》第46条和《中华人民共和国合同法》（1999）第32条。根据《招标投标法》第46条规定，招标人和投标人应当在中标通知书发出三十日内签订书面合同。而《合同法》32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”笔者认为这一结论具有一定合理性，但不认同仅凭《合同法》第32条和《招标投标法》第46条作为依据的推理过程。该观点仅考虑了合同最终的成立状态这一事实，忽略了合同的订立过程。根据《招标投标法》规定，建设工程施工合同的最终“订立”，要经过招标、投标、评标、确定中标人、发出中标通知书、订立书面合同这几个步骤。对于与发出中标通知书这一里程碑性质的事件，该观点未作出任何回应，未给予任何法律地位。而且，根据《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”显然，从合同未成立这一观点中无法看出中标通知书具有何种法律效力。

（二）合同成立但未生效

国家发改委法规司等部门在《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》在对条例第57条进行解释时，对该观点进行了详细阐述，认为订立书面合同为合同生效的特别要件，法律依据为《招标投标法》第46条和《合同法》第44条。《合同法》第44规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”该观点的推理过程是：（1）发出中标通知书是招标人对中标人作出的承诺，根据《合同法》第44条第1款，合同应该成立并生效。（2）但《招标投标法》第46条的规定，招投标双方应当订立书面合同。（3）《招标投标法》第46条规定的“订立书面合同”是《合同法》第44条第2款规定的“等手续”。因此，只有订立书面合同之后，合同才生效。

笔者认为上述观点混淆了合同的成立要件与生效要件，混淆了“要式合同”和“经批准登记生效合同”。理由是：

1.建设工程施工合同作为要式合同，签订书面合同是这一形式是合同的成立要件。韩世远教授认为，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定，对此作反面解释，即可认为如果应当采用而没有采用书面形式，合同原则上不成立（参见韩世远：《合同法总论》第三版，法律出版社，2011，第61页）。

2.《合同法》第44条将批准登记等手续作为合同生效要件，是考虑到法律、行政法规将要式合同形式作为合同生效要件。但是，《招标投标法》第46条的表述为“应当……订立书面合同。”而《中华人民共和国担保法》（1995）第41条的表述为“……自登记之日起生效。”即使现在《担保法》第41条已被《物权法》（2007）第187条修正，但从条文表述仍可以看出，《招标投标法》第46条不足以作为签订书面合同是建设工程施工合同生效要件的准据。

（三）合同成立并生效

该观点的法律依据为《合同法》第11条。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”理由是：（1）作为要约的投标文件、承诺的中标通知书显然符合《合同法》关于书面形式的要求（参见袁华之：《建设工程索赔与反索赔》，法律出版社，2016年，第223页）。（2）从合同内容来看，招标文件、投标文件和中标通知书已经详尽地包含了合同所有内容条款（参见何红锋，赵奇：《中标通知书发出后书面合同未订立的法律责任》，载《招标采购管理》，2017年第6期）。（3）《招标投标法》第46条所规定的签订书面合同，仅是从行政管理的角度提出的要求，是为了建设行政主管部门便于对招投标活动以及建设工程施工活动进行有效管理而做的制度安排，即使不另行签订书面合同也不影响合同的成立（参见陈鑫范：《中标通知书的性质及悔标的法律责任》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_13d1f4ffa0102x678.html）。（4）预约合同的根本特性在于其明确约定将来成立一定的合同，中标通知书发出后，双方已经形成的合意，不具备预约合同的特征（参见施汉博：《施工合同中标通知书的效力分析》，载《高杉legal》公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/1sx7goibHWNFrRHivtX54w）。

笔者不赞同上述观点，理由是：

1.《合同法》第10条、第11条规定于总则部分，都是关于合同形式的一般规定。第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可见，《合同法》将合同形式分为书面形式、口头形式和其他形式三种。第11条是对第10条规定中的书面形式进行的进一步解释。在分则中，《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”如果以《合同法》总则关于合同形式的一般规定，去解释《合同法》分则中建设工程合同“书面形式”内容和《招标投标法》中的“书面合同”，不符合逻辑。而且，仅靠合同形式的规定去解释合同的成立规则，也缺乏依据。

2.中标通知书发出后合同（本约）成立即生效会有严重的逻辑问题。发出中标通知书后30日内签订书面合同的行为该如何评价？合同成立的时间究竟是中标通知书发出时还是签订书面合同时？一个合同可以成立两次吗？

（四）预约合同成立并生效

笔者赞同该观点。该观点从招投标契约订立的过程做全局考虑，将建设工程合同分为预约和本约。朱庆育教授对此曾有论述：自性质而言，中标通知书当属预约，双方当事人据此具有订立本约之义务，依《招标投标法》第46条所订立的契约，才是本约，因为中标通知书发出之后，双方当事人的义务只是订立书面契约，而不是履行本约（参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，2016年，第152页）。就此观点，下文将作详细阐述。

二、“要式”对建设工程施工合同（本约）的成立的外在强制

（一）要式合同的成立规则

司法实践中，常有裁判观点认为:中标通知为承诺，并包含了建设工程施工合同的基本要素,应认定合同合同成立（如无锡市世达建设有限公司与无锡市百田建筑设计咨询有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（2013苏民申字第604号）；江苏华强房地产开发有限公司与南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案(2013苏民终字第0010号）。但是，要约承诺并不是合同成立的唯一规则，还包括要约承诺方式订立合同的变化形式，如交叉要约、意思实现；要约承诺模式以外的合同订立模式，如书面订立、拍卖模式。这些规则不能完全套用要约承诺模式（参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社，2016年，第54页）。

法律行为以其是否需要具备特定形式，可区分为要式行为与不要式行为，书面订立属于要式合同。所谓要式合同是指必须依据法律规定的形式或当事人要求的形式而成立的合同（参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2011年，第60页）。《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。作为要式合同，无论是否经过招投标，建设工程合同的成立都应在要式合同成立的规则下进行探讨。

（二）对建设工程施工合同成立的法定形式作限缩解释

建设工程施工合同作为要式合同，投标文件、中标通知书是否属于作为合同成立的法定要式的“书面形式”？笔者认为，招投标程序订立的建设工程施工合同（本约）成立的法定形式，是《招标投标法》第46条规定的“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。理由是：

1.招投标形式订立的合同的场合，对《合同法》270条规定的“书面形式”应作限缩解释，仅包括《招标投标法》第46条规定的“书面合同”。建设工程项目包括招投标项目和直接发包项目，《招标投标法》将建设工程项目分为必须招标项目和可以招标项目。对可以招投标的项目，当事人可以选择直接发包或者进行招投标。而《合同法》第十六章（《建设工程合同》）中，并未区分招投标项目和直接发包项目。《合同法》第270条规定的“书面形式”在招投标项目和直接发包项目中是否为同一概念，不无疑义。笔者认为，不论是必须招标还是可以招标的项目，只要进行招投标，就应当受《招标投标法》的规制。

2.《招标投标法》第46条的“书面合同”是《中华人民共和国民法总则》（2017）第134条规定的“特定形式”。《民法总则》第134条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”虽然《合同法》第11条对“书面形式”进行了解释，但是并没有规定其他法律或者当事人不能对“有形地表现所载内容的形式”进行单一确定的指示。《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”《招标投标法》第46条也可以理解为是对招投标活动中“书面形式”的特殊规定，即订立“书面合同”。

3.对建设工程施工合同（本约）成立外在强制的结果—合同不成立

《合同法》第270条将建设工程合同规定为法定要式合同，《招标投标法》46条规定发出中标通知书后应当签订书面合同，是强行规范通过规定“合同形式”而介入私法领域的切入点。之所以要强行介入，是因为招投标程序和合同履行过程比较长，合同内容比较复杂，往来文件比较多，且招投标过程中不允许招标人与投标人就实质性内容谈判，招标人和中标人需要通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节（参见国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司：《招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社2012年版，第143页）。

当然，法定要式不具备时，法律行为是否必然无效，理论也存在争议。也有观点不认可通过《合同法》第36条进行反推的论证。从法定要式的目的来看，金可可教授认为，若法定要式之规定，仅系证据目的，则其不具备时，当不影响法律行为之效力，故其既非成立要件，亦非生效要件。若法定要式之规定，具有警示目的或维持法律关系清晰性与公开性之目的，在要式具备前，自不宜令其发生任何的拘束力（参见金可可：《<民法总则>与法律行为成立之一般形式拘束力》，载《中外法学》第29卷，2017年第3期）。从上文分析可以看出，在招投标项目中订立“书面合同”，具有警示目的和维持法律关系清晰、公开性的目的，并非仅具有“证据目的”。

即使根据《合同法》第36条规定履行治愈规则，也必须严格把握是否“履行主要义务”。如果中标人只是提前进场作业，不能属于履行主要义务而认定合同成立的情形。

因此，中标通知书发出后未订立书面合同，建设工程施工合同（本约）不能成立。

三、“意思表示”对中标通知书预约性质的内在决定

（一）是否具有将来订立合同（“缔约”）的意思表示是预约与本约区分的决定因素

预约是相对于本约概念而言，根据预约而订立的合同就是本约。预约和本约在理论上容易区分，但在实践中不易判断。目前大致有三种裁判思路（参见孙超：《预约和本约的关系探讨》，载《人民司法（案例）》，2017年26期）：一是内容决定观点，认为如果涉案合同中已包含有本约的主要内容或必要条款，应认定为本约或视为本约。二是意思决定观点，认为应当充分尊重当事人的意思表示，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，如明确约定相关事项需要继续磋商或需要将来签订新的合同等相关条款，即使预约的内容与本约已经十分接近，也应认定为预约。三是折中观点，认为应结合合同内容与当事人意思综合判断。司法实践中，以中标通知书具有承诺性质为由认定本约成立的判例，体现了内容决定的观点。裁判思路的区别反映出法官对于尊重意思自治与维护交易安全等价值的权衡。

孙超法官进一步提出“以真意探寻为主、以内容审查为辅”的区分标准。具体来说，先审查合同中是否包含将来另行签订本约的条款，如果不明确包含这种条款，则应当综合审查合同全部内容及当事人履行情况决定。笔者认同这种观点。虽然通说认为预约与本约不好区分时应优先认定为本约，但是区分预约和本约应通过探求当事人的真意来认定。如果能够确定真意，就不需要再“内容审查为辅”。如孙超法官所述：“当事人尚未打算受到约束时不存在预约；但在当事人已意图受到最终约束时，也不存在预约，决定性的划分标准就是约束意思”。

最高院有两次司法解释涉及预约制度，笔者认为都是采用这种思路。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第2规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同的违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”从该条款可以看出，确定是否为预约合同，除了“订购书”等合同名称外，“约定在将来一定期限内订立买卖合同”的意思表示才是“预约”成立的决定因素。因此，预约的标的必须是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果就是订立本约（参见最高人民法院民事审判第二庭编：《关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2012年，第54页）。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同司纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2003〕7号）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”虽然该条被认为最高院仅是确立“以本约为原则”的立场，但是从该条款可以看出，认定不存在预约的理由是出卖人收受购房款，这表明双方已经没有受预约合同约束的意思，没有进一步签订本约的计划了，而不仅是因为具备本约的主要内容。

（二）中标通知书仅有对“缔约”进行承诺的意思表示

要明确中标通知书的性质，需要对发出中标通知书甚至是之前的招投标程序所反映的意思表示进行解释。朱庆育教授将意思表示的解释理解为自然语言“翻译”为规范语言、日常语言“翻译”为规范概念的过程。所谓意思表示的解释，乃是理解其规范意义的过程（参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，2016年，第214页）。

1.从中标通知书的所载的内容来看，一般会包括要求中标人尽快或者在几日内“签订合同”的表述。这是中标通知书对“缔约”承诺的最直接表示。

2.如果没有上述直接表述，从合同订立过程来看，发出中标通知书时，招投标双方尚未完成合同订立的程序，不应存在订立本约的意思表示。

合同订立所描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一体（参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2011年，第71页）。合同的成立包含在合同的订立中，是其组成部分。《招标投标法》在很大程度上是一部程序法，规定了建设工程施工合同的订立过程。根据《招标投标法》第45条、第46条规定，发出中标通知书后三十日内要订立书面合同。无论是招标人还是投标人，都是商事主体，从事商事行为，对于法律规定自然应当“明知”。如果对发出中标通知书进行翻译，应当是“发出中标通知书后，事情还没完，30天内还要订立书面合同”。

3.发出中标通知书后本约尚未成立，既符合制定法的立法目的，又属于习惯法范畴。

《招标投标法》第45条、第46条人为将招投标程序分为两个阶段，第一阶段为发出招标公告、递交投标文件、开标、评标、定标及发出中标通知书；第二阶段为招标投标书面合同的签订。中标通知书发出仅表示第一阶段结束，如果此时本约成立并生效，那第二阶段就没有存在的必要，《招标投标法》的相关规定也将失去意义。《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(二)当事人双方经常使用的习惯做法。”在建设工程领域，发出中标通知书后再订立书面合同，毫无疑问属于“交易习惯”。交易习惯作为确定条款“真实意思”的因素，也可以认定中标通知书具有“缔约”的意思表示。

除真意之外，预约合同通常还应具备约束性、确定性、期限性等，这些内容争议不大，本文不再论述。

四、中标通知书发出后不签订书面合同的责任承担

（一）缔约过失责任与预约违约责任的竞合

根据上文论述，中标通知书发出后会同时存在两种合同状态，一是预约合同成立，一是本约未成立。由此必然产生两种并存的责任承担方式，即本约的缔约过失责任和预约的违约责任。不应以缔约过失责任只能赔偿信赖利益损失，导致双方权利不平衡等为由，否定缔约过失责任的存在，也不能据此推论出合同成立并应承担违约责任的推论。缔约过失责任和预约违约责任应交由投标人或招标人自行选择。

鉴于缔约过失责任的射程较小，本文重点从预约的违约责任承担进行论述。而且，预约制度与缔约过失责任制度有着不同的功能。其中最为重要的是，缔约过失责任中并不存在当事人意思自治的问题，而在预约中,当事人可以通过定金条款、违约金条款或者免责条款等改变自己承担违约责任的范围和程度最后，缔约过失责任原则上仅生《合同法》第42条“损害赔偿责任”的问题，国内通说倾向于将缔约过失责任下的赔偿限缩为信赖利益的损害赔偿。而违反预约要承担的是违约责任，并不局限于损害赔偿（参见陆青：《<买卖合同司法解释>第2条评析》，载《法学家》，2013年第3期）。

预约的违约责任一般包括继续履行、损害赔偿、违约金责任、定金责任这四种违约责任。对于违约金责任、定金责任法律规定较为明确，当事人也可以通过合同进行约定，本文不再赘述。下文仅就继续履行和损害赔偿进行分析。

（二）预约合同违约责任之继续履行

预约合同的标的是“缔结本约”，违反预约合同后守约方能否要求继续履行，即强制缔约，存在肯定说和否定说。就此问题，在学术界和实务界中争议很大。学术界的主流观点认为应当强制缔约，包括王利明教授、崔建远教授、韩世远教授都持肯定说。我国台湾地区学者史尚宽先生、王泽鉴先生也持肯定说。史尚宽先生认为：因预约所生之债权，与普通之债权有同一效力。即预约义务人如不订立本约，预约权利人得请求其履行或依强制执行以判决代其意思表示。请求此判决之诉、请求本契约上债务履行之诉得合并提起之（参见史尚宽：《债法总论》，中国政府大学出版社，2000年，第13页）。但这种观点在实务界几乎遭到一致反对。《买卖合同司法解释》起草小组在此问题的论证过程中也“始终处于犹豫状态”，并在最终公布的司法解释中删掉“强制订立本约”的规定。但是起草小组并未否定强制订立本约，只是“留给学术界进一步深入研究，留待审判实践去进一步检验”（参见最高人民法院民事审判第二庭编：《关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2012年，第51页-52页）。

继续履行是否可以是预约合同的违约责任承担方式，肯定说和否定说都有一定道理，本文也无法给出明确回答。但是，对于建设工程施工合同的预约，笔者认为不宜强制缔约。除合同自由原则外，建设工程施工合同本质是加工承揽合同，有较强的人身属性。在合同成立后，定作人真诚地相信承揽人会在合同约定的期限内完成工作成果并交付，承揽人也对定作人安约给付费用持有合理期待。正是基于这种考虑，《合同法》第268条赋予定作人任意解除权。在本约成立之前，若投标人或者中标人连订立本约，即签署书面合同这一义务都拒绝履行，强制缔约可能会带来更多问题。而且，在承认预约合同的独立性的前提下，应当引导守约方依据违约责任主张损害赔偿，而不是继续履行。

（三）预约合同违约责任之损害赔偿

《建设工程合同司法解释二》（征求意见稿）第1条中第一种意见与买卖《买卖合同司法解释》（法释〔2012〕8号）第2条基本一致，都确认可基于预约合同请求承担违约责任，但是对于损害赔偿的范围均未作出明确说明。

1.信赖利益损害—所受损害与所失利益（机会损失）

预约违约责任与本约缔约过失责任发生竞合，因此预约违约的损失应相当于缔约过失责任范围，即本约的信赖利益损失。目前理论界对于信赖利益的概念及范围存在较大争议，笔者认为，从信赖利益的目的来看，应当包括所受损害与所失利益。受害人之所以请求信赖利益赔偿，就是为了“恢复到合同缔结前无加害行为时所处的状态”。所受损害表现为财产的减少，如为了缔约而支出的各种费用；所失利益包括应当增加的财产没有增加，如由于与合同相对人磋商而丧失了与其他人磋商缔约的机会（参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社，2016年，第81页）。

对于所受损害，从发包人角度来看，包括因重新招标而增加费用、工程造价差价、因工期拖延导致的损失等。从承包人角度来看，包括投标费用、现场临时设施费用、项目场地平整工程费用、开工前人工费用、备料费用、因合同解除而向第三人支付的违约金损失等。就该部分损失是否应当承担，实践中并无争议。只是，法院会根据双方过错程度酌定承担比例。

对于所失利益，另行订约的机会损失。这里要明确说明的是，与商品房买卖合同不同，建设工程施工合同一般不会存在机会损失。在商品房预售合同纠纷中，法院一般会判决出卖人赔偿部分房价上涨的差价，以此作为机会损失的补偿。这也是从生存权、人权的角度考虑，房产对于一般民众来说意义重大，若错过一次购房机会，确实要承受房价上涨的额外负担。但是，招标人、投标人作为商事主体，一般不会因为某次招投标而停止或者拒绝其他项目的招投标。因此，即使存在机会损失，也与违约方拒签合同的行为没有因果关系。

2.履行利益损害

在德国法上，信赖损害的赔偿以履行利益为最高限额（参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2011年，第622页），但我国法律没有明确规定。这也是实务中颇具争议的问题，各地法院的裁判标准也不尽统一。笔者认同《买卖合同司法解释》起草小组的意见，在违约责任方面，预约合同与本约合同最大的区别之一在于，预约合同违约没有可得利益损失，本约合同违约可能存在可得利益损失。预约与本约存在本质区别，预约合同的标的只是“订立本约”，并不是履行本约。如果违反预约可以主张履行利益，那预约与本约有何区别呢？《招标投标法》要求30天内订立合同，是不是给予招投标双方一次“后悔”的机会呢？

五、结语

招投标双方完全可以就违约责任的承担方式和范围作出约定，但现实却是，投标人要缴纳投标保证金，招标人不需要缴纳保证金，也不会与招标人约定不签书面合同要承担怎样的赔偿责任。

这可能存在不公平，但这是正常的经济交往规则和商业逻辑，不能靠突破民法理论来回复所谓“公平”。不能因为不诚信方承担的责任过小，就改变合同成立规则、违约责任承担的规则。发现了现实生活中的问题特别是其中的民事法律问题后，其解决仍需回归到民法适用及规范解释的层面（参见韩世远：《裁判规范、解释论与实证方法》，载《法学研究》2012年01期）。

作者｜刘畅（青岛律师，微信号：liuchanglvshi）