中标通知书的发出是合同成立还是预约合同成立？

裁判要旨

招标方发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达投标方时起承诺即生效，而承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。招标方认为，此时“双方作为合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方进一步商榷”，双方当事人之间成立的是预约合同，不能认定存在合同关系，既无事实依据，又与《中华人民共和国招标投标法》的规定相悖，不能成立。

争议焦点

中标通知书的发出是合同成立还是预约合同成立？

裁判意见

最高院认为：

一、关于中新资源公司与大庆油田公司之间的委托设计合同是否成立并生效的问题。

根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。

本案中，案涉EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目系中新资源公司依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，以邀请招标的方式与大庆油田公司订立的。中新资源公司于2008年3月2日向大庆油田公司发出的《投标邀请函》系中新资源公司向潜在投标人发出的要约邀请。大庆油田公司收到《投标邀请函》后，按照中新资源公司的招标文件的要求，编制投标文件，对中新资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。中新资源公司认为，此时“双方作为合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方进一步商榷”，双方当事人之间成立的是预约合同，不能认定中新资源公司与大庆油田公司之间存在或者成立委托设计合同关系，既无事实依据，又与《中华人民共和国招标投标法》的规定相悖，不能成立，本院不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。至于中新资源公司在申请再审时提到的招投标人主体资格问题及招投标过程中存在程序上的瑕疵问题。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第八条的规定，“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”，位于哈萨克斯坦国阿克纠宾地区50万吨EM油田产能建设地面工程设计项目系中新资源公司的境外工程项目，中新资源公司对该工程设计项目进行招标，具有招标人主体资格。中新资源公司主张其不具有招标人主体资格，缺乏事实依据，不能成立。在中新资源公司北京分公司发出的《投标邀请函》中，要求投标人在国内拥有油田地面建设甲级设计资质，且在哈萨克斯坦国拥有合法注册的设计单位。本案中，大庆油田公司向中新资源公司北京分公司提交了国内《工程设计甲级资质证书》及其在哈萨克斯坦国成立的DPS克孜勒尔达公司的《营业执照》及《设计许可证》，因此大庆油田公司具有中新资源公司认可的投标人主体资格。中新资源公司认为大庆油田公司不具有投标人主体资格，也缺乏相应的事实依据，不能成立。此外，虽然案涉项目在招投标过程中，存在投标人少于三人、出售招标文件日期至投标截止日期不足20日、未记录开标过程等不规范行为，但并不属于《中华人民共和国招标投标法》第五十条、第五十二条至第五十五条、第五十七条规定无效的情形。中新资源公司以此为由主张双方的招标行为无效，并进而导致双方之间的委托设计合同无效，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

二、关于大庆油田公司是否依约完成初步设计任务，设计费应如何计算的问题。

根据2008年4月13日中新资源公司下发《</em油田地面工程方案设计>审查程序通知》及2008年4月14日召集大庆油田公司进行的“EM油田地面建设工程初步设计方案审查会”纪要的内容，可以认定，大庆油田公司于2008年4月14日已完成了EM油田初步设计方案的部分内容。嗣后，根据中新资源公司提出的意见，大庆油田公司对该方案进行了陆续完善。中新资源公司主张大庆油田公司未完成EM油田初步设计方案，与事实不符，本院不予支持。</em油田地面工程方案设计>

关于委托设计费的计算依据问题。中新资源公司向大庆油田公司发出的《中标通知书》中体现，设计费为工程建设直接费的10%。本案诉争工程未实际施工，鉴定机构亦不能直接计算出诉争工程的直接费。经二审法院建议，双方当事人同意以类似工程项目直接费占工程总投资比率推定直接费。因双方当事人举示案外类似工程两者费用所占比率的相关证据均不足以证明其主张成立，二审法院均不予采信。对于鉴定机构黑龙江省建审司法鉴定所对上述两种费用所占比率的取值范围的答复意见，中新资源公司虽对此提出异议，但未举示其他相反证据，二审法院对鉴定机构的答复意见予以采信。该答复意见中两种费用所占比率的取值范围为70%-80%，二审法院取其平均值75%作为本案两种费用的比率值，以此推定本案诉争工程直接费用为4230.75万美元（75%×工程总投资5641万美元）。据此，根据合同约定，中新资源公司应向大庆油田公司支付设计费为37.0190625万美元{工程直接费4230.75万美元×10%（全部工程设计费占工程总造价的比率）×35%（初步设计占工程全部设计费的比率，而施工图设计费占工程全部设计的比率为65%）×25%（初步设计方案占初步设计的比率）}。按大庆油田公司于2009年11月提起本案诉讼时人民币兑换美元汇率0.14646计算，中新资源公司应支付大庆油田公司初步设计费37.0190625万美元，折算人民币为2527588.59元。本院认为，由于案涉委托设计合同并未依约全面履行完毕，鉴定机构答复中的两种费用所占比率的取值范围符合通常建设工程施工结算时两种费用所占比率的行业惯例范围，二审法院对鉴定机构的答复意见予以采信，并依据该标准计算出初步设计费数额，较为公平合理，并无不当。

案例索引：《新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷申请再审案》【（2016）最高法民再11号】