买卖合同纠纷中，因买受人不履行或不完全履行货款支付义务，出卖人会依据合同约定的违约金条款主张买受人支付一定的违约金。现实的买卖合同中，往往约定的违约金计算标准比较高，出卖人在诉讼时通常就会选择主动降低以期获得支持。由于受到最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的影响，年利率24%是绝大部分出卖人主张的计算标准。
司法实践中，有一部分案例支持了24%的观点。此外，亦有观点认为应当以银行贷款利率的1.3倍至1.5倍之间选择计算，还有观点认为应当以银行贷款利率的1.69倍至1.95倍之间选择计算。分析比较上述三种计算标准，当买卖合同约定的违约金计算标准过高，而出卖人又无证据或证据不足以证明逾期付款对其造成的损失情况下，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（以下简称银行贷款利率）的1.69倍至1.95倍之间（含首尾倍数）标准计算违约金，更为符合现有法律规定。
第一部分
背景法规、指导意见
民法总则
第一百七十九条 承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。
法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。
本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
合同法
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法》司法解释二）
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）
第二十四条 买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
附：《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号） ：三、关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%～100%。
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）
第二十九条 借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
9 . 在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
第二部分
三种计算标准的观点评述
一、年利率24%标准法律依据不当
年利率24%标准最直接的来源是《民间借贷司法解释》第29条第一款,“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。但是，《合同法》中的买卖合同部分，《合同法》司法解释一、二以及《买卖合同司法解释》中，对此都并无相应规定。
通常情形下，买卖合同纠纷毕竟还是因实业贸易所引发，与民间借贷这种金融纠纷在性质上显然不同，立法及司法的价值标准、目的亦不应简单同一化。现实中，虽然存在着出卖人举债甚至依靠高利借款来支撑交易的情形，但毕竟不是买受人自己举债，该债务及其风险不应简单转化由买受人负担。一般而言，买受人与出卖人之间的法律关系就是买卖合同关系。
再从法条文义以及立法本意等多角度来看，《合同法》第114条第二款和《合同法》司法解释二第29条规定的减少违约金，绝不是简单、机械地认定诉请主张、裁判的违约金计算标准低于合同约定即可，否则，直接导致的后果就是当事人曾经的合意标准直接从根本上决定了最终受到法律保护的标准，举证责任规则被忽视，与法不符。
二、银行贷款利率的1.3倍至1.5倍标准法律依据不当
买卖合同纠纷案件中，有部分买受人对出卖人主张的违约金计算标准进行抗辩时，直接依据《买卖合同司法解释》第24条第四款，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，主张因为违约金计算标准过高，且出卖人又无证据或证据不足以证明其因逾期付款所造成的损失，所以违约金只能按照银行贷款利率的1.3倍至1.5倍标准计算。对此，实践中也存在予以支持的司法案例。
但是，笔者认为，1.3倍至1.5倍标准的法律依据也属不当。《买卖合同司法解释》第24条第四款明确规定的前提，是“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法”，出卖人主张的也是赔偿逾期付款损失。而抗辩所针对的实际客观情形，则往往是买卖合同明确约定了逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人诉请主张的也是违约金。因此，鉴于二者的前提条件完全不一样，第24条规定并不能适用法条以外的情形，否则对于出卖人也不公平。
三、银行贷款利率的1.69倍至1.95倍标准法律依据较为充分、妥当
1 . 出卖人受法律保护的违约金是有限度的
由《合同法》第114条第二款、《合同法》司法解释二第29条规定可知，约定承担民事责任的方式为违约金,是当事人之间达成的一种合同权利，但这也不是绝对的、无限的意思自治。对此，法律进行了规制，当一方当事人提出抗辩时，过低或过高的违约金都是不可以的，出卖人依法有权获得的违约金应是适当高于违约造成的损失的，而不应过分高于。
至于该适当高于的标准，《合同法》司法解释二第29条第二款规定，是不超过造成损失的百分之三十。因此，按照前述法律规定，出卖人受法律保护的违约金最高限额是违约造成的损失数额再上浮30%，即损失的1.3倍。以上规定体现了我国《合同法》关于违约金的定位是以补偿性为主、惩罚性为辅。
2 . 出卖人并不因举证不能丧失违约金主张之权
出卖人诉请主张违约金，合同约定的逾期付款违约金数额或该违约金的计算方法是事实依据，《民法总则》第179条关于承担民事责任的方式以及《合同法》第114条第一款规定是法律依据。出卖人虽然未能证明逾期付款对其所造成的损失，但基于前述事实和法律依据，其并不丧失违约金主张之权。
依据《合同法》第114条第二款、《合同法》司法解释二第29条规定，其丧失的仅是在自己所举证证明的违约所造成损失数额基础上再上浮30%从而获得相应违约金的权利，即出卖人对上浮的基数丧失了控制权。
3 . 出卖人举证不能，法律拟制的损失可视为逾期付款对其造成的损失
《合同法》第107条规定了赔偿损失是法定的违约责任。关于《买卖合同司法解释》第24条第四款规定，基于逾期付款造成损失的客观必然性和出卖人权益保护的当然性，明确了当事人间未约定违约金情况下，买受人对出卖人逾期付款损失的法定赔偿标准。
从损失客观造成及损失法定赔偿的角度来看上述标准，也应视为当出卖人无证据或证据不足以证明其损失情况下，法律所拟制的需加以弥补的逾期付款损失，其计算标准为在银行贷款利率基础上再上浮30%－50%，也就是将以银行贷款利率的1.3倍至1.5倍为标准计算得出的数额视为逾期付款造成的损失。
4 . 在法律拟制的逾期付款损失基础上，再上浮30%即为出卖人有权获得的违约金数额
如前所述，出卖人受法律保护的违约金只能是适当高于损失的，最高限额就是违约造成的损失再上浮30%。因此，由于出卖人未举证证明其损失，举证不能的后果就是其依法可获赔偿的损失只能是法律拟制的逾期付款损失，计算标准为银行贷款利率的1.3倍至1.5倍。在此基础上再上浮30%，即按照银行贷款利率的1.69倍至1.95倍标准计算得出的数额就是出卖人有权获得、受法律保护的违约金数额。
第三部分
可得利益损失及损失可预见问题
有观点认为，违约金计算标准在银行贷款利率的1.69倍至1.95倍之间（含首尾倍数）取定，与《合同法》第113条第一款规定不符，主要涉及“合同履行后可以获得的利益”以及“违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”两个问题。
关于可得利益损失问题，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条已明确其为利润损失，具体到买卖合同就是生产利润损失、转售利润损失。笔者认为，当出卖人对该部分损失举证不能时，认定为已包含在应得货款中为宜，现实交易中也确实如此。
关于损失可预见问题，出卖人在主张违约金按年利率24%计算时，其理由之一就是已低于合同约定的利率标准，未超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对此，笔者认为，违约金与违约造成的损失不完全等同，法律依据不能混用，即使合同中有类似“该违约金即为各方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的约定，出卖人也无权直接据此进行相应的主张，对违约所造成损失的举证责任不能免除，对违约金数额和计算标准的考量还是要回归到《合同法》第114条、《合同法》司法解释二第29条规定。
其中，需要注意的是，对于《合同法》司法解释二第29条第一款规定的适当减少的标准不能本末倒置，在实际损失未能证明、确定的情况下，不能跳过去直接考量只是作为兼顾因素的合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等，对于公平原则和诚实信用原则的适用，在个案中也应综合考虑原被告双方因素，作为被告的买受人并不天然具有应被否定性。
作者：唐平，江苏天茂律师事务所
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