困境与出路：执行异议之诉中的以物抵债
——对执行异议复议规定第28条适用范围的研究
本文以最高法院的部分裁判及法官观点为切入点，对执行异议之诉中的以物抵债有关问题进行分析研究，以期推动相关裁判标准的统一与完善。
一、能否适用“第28条”——不同司法观点的抵牾
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条（注：实际上还应包括更早实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，为表述方便，两者统称为“第28条”），是体现现行法律对物权期待权保护的重要办案依据，执行异议之诉中的以房抵债类案件能否适用该条，往往成为该类案件的争议焦点。
然而，最高法院不同裁判对此所持观点可谓大相径庭，其中持肯定观点的裁判，有以下几种类型：
1、直接适用“第28条”。比如，戴某与解某、某房地产开发有限公司申请再审案【（2018）最高法民申1382号】，该案裁定直接引述《异议复议规定》第28条规定，认为案外人戴某无法证明在法院查封前合法占有涉案房产，故其不符合该条第二项的条件。最后，戴某的再审申请被驳回。
2、参照适用。如郭某、陈某等申请再审案【（2018）最高法民申1842号】。由于能否适用“第28条”本身就是该案当事人的争议焦点之一，此前二审法院还否定了一审对该条的适用，故再审时最高法无法再回避，必须正面作出回应。最高法在裁定书中认为，宋某虽非《异议复议规定》第28条规定的购房者，但是其与实达公司签订的以案涉幼儿园抵顶工程款的协议合法有效，人民法院应参照《异议复议规定》第28条的规定，根据宋某在诉讼中提供的证据是否能够证明在法院查封前已与实达公司签订了合法有效的书面合同及合法占有该不动产、已支付全部价款、非因其自身原因未办理过户登记等予以认定。该案最终认定宋某对涉案幼儿园享有的权益足以排除强制执行。
3、形式上未援引，但实质上适用。如陈玉某与陈善某等申请再审案【（2017）最高法民申3536号】。该案裁定书并未提及《异议复议规定》和《查封扣押规定》，但以查封前是否已合法占有涉案房屋、是否已支付购房款、未办理过户登记是否因其本身原因三方面标准进行审查，最终认定以房抵债的受让人陈善某具备上述条件，其对涉案房产享有的权益足以排除他人申请的强制执行。
同样，持否定说的裁判也可分为三种类型：
1、明确排除“第28条”的适用。即以以物抵债协议非买卖合同、受让人不属于买受人为由，直接予以排除。由于《查封扣押规定》第17条和《异议复议规定》第28条均明确适用的对象是买卖相应财产的“第三人”或“买受人”，对于是买卖还是抵债关系判断起来又非常方便，从司法角度讲不仅省事还几乎无风险，因而对那些拟不予支持的以物抵债受让人，法官们多采用此办法。如陈某与李某等申请再审案【（2017）最高法民申787号】等。
2、实质性排除适用。如王某与某投资控股有限公司等案外人执行异议之诉上诉案【（2017）最高法民终356号】。该案中，尽管以物抵债受让人王某在上诉状中引述《异议复议规定》第28条规定，主张对涉案房屋享有足以排除执行的权益，但终审判决认为，“案涉合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭王钢对中海盛明置业的债权而非单纯的房屋买卖。……在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益”。该判决实际上以以物抵债不同于房屋买卖为由，排除了对“第28条”的适用。
3、在排除适用的同时依据该条进行具体判断。如张某、某石材有限公司案外人执行异议上诉案【（2018）最高法民终275号】。该案在明确以物抵债不适用“第28条”的同时，指出张某对于未办理过户存在过错，最后张某的上诉被驳回。
二、裁判冲突背后成因之探究
最高法院对以物抵债案件的裁判频繁冲突，除立法不足的原因外，主要因民法理论影响、司法政策调整因素所致。
（一）民法理论的影响——代物清偿及实践性与诺成性之争
大致可将2015年12月召开的第八次全国民事商事审判工作会议（以下简称八民会）作为分界线，八民会以前，主要以传统民法关于代物清偿的理论为根据，认为以物抵债协议属于实践性合同或要物合同，在受让人取得抵债物的物权之前，抵债协议未成立。其标志性的案件一般认为是刊登在2012年第6 期《最高人民法院公报》上的某市国土资源局分局与招商（蛇口）该市某房地产开发有限责任公司等债权人代位权纠纷再审案【（2011）民提字第210号】。在该案之后，受让人未取得抵债物所有权抵债合同便不成立，为最高法的主流司法观点。
转折点主要出现在八民会上。时任最高法审委会专委的杨临萍在会上强调，对以物抵债，原则上应当尊重当事人的意思自治，如抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债协议的，应予支持。八民会后，体现杨临萍讲话精神、认为以物抵债属诺成性合同的最高法裁判相继公布。
不过，值得注意的是，2016年11月30日公布的《八民会纪要（民事部分）》（以下简称《纪要》），并未体现杨临萍的上述讲话精神，关于以房抵债，只有区区两条，即第16条和第17条，均与讲话精神无关。
尽管有最高法法官在八民会精神解读文章中指出：不能因为《纪要》对以房抵债协议的性质问题没有明确规定，第17条只是从正面规定对已完成产权变更手续的以房抵债协议，当事人无正当理由不可主张无效或可变更可撤销，因此而得出以房抵债协议没有完成产权变更手续即不发生效力的结论，但《纪要》仅明确保护已办理过户手续的以房抵债，再对照杨临萍在会上关于以物抵债讲话的侧重点，不能不承认，一年后下发的《纪要》，比之会议上的讲话精神已有重大改变。
看似纷繁的法理之争幕后，其实有着简单而实在的逻辑联系。基于对以物抵债协议属性的不同学理判断，会直接导致相关案件在执行异议之诉中能否适用“第28条”的不同结果。简言之，若认为抵债协议属实践性合同，因在债权人取得抵债物所有权之前协议尚未成立，自然无适用“第28条”的必要；若认为协议属诺成性合同，那么双方当事人应受协议约束，债权人有权要求债务人履行协议，“第28条”也就有了适用的空间。
（二）搅局的第三者——虚假诉讼
伴随着以物抵债的实践性与诺成性之争，在以物抵债案件裁判标准不断变化、反反复复的背后，有一个清晰的影子——虚假诉讼，影响甚至有时主导着裁判标准的选择。
八民会上，杨临萍对以物抵债作了较为客观公允的评价，肯定其在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面具有积极作用，也正是在这一基础上，杨提出了原则上应尊重以物抵债当事人的意思自治、对债权人请求债务人继续履行协议交付标的物应予支持、债权人无需经清算程序可就抵押物直接受偿等较为有利于债权人的具体裁判思路。
而在八民会之前，法院系统对以物抵债的负面评价较多，时常与虚假诉讼、恶意逃债、规避执行相提并论。尤其是2013年以后，随着房价的高涨和房地产调控“国五条”细则的公布，一些地方一时间离婚激增，表现为以物抵债的虚假诉讼大量出现，虚假诉讼进入高发期，以至于最高法于2013年6月专门下发《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼问题的紧急通知》。年底，又下发了《关于在全国法院集中开展对以房抵债类虚假案件自查清理活动的通知》。
以物抵债与虚假诉讼高度关联，直接影响了法院对以物抵债类案件的裁判尺度。从2014年11月出版的《民事审判指导与参考》（总第58辑）刊载的署名为最高法民一庭的廖某诉陈某房屋买卖合同纠纷案的解析文章看，将以物抵债当作实践性合同对待，就有着防范虚假诉讼的考量。
至于八民会一年之后公布的《纪要》未采纳杨临萍的讲话精神、部分案件的裁判依旧坚持以物抵债系实践性的观点，笔者认为仍然不能排除虚假诉讼的因素。从2016年6月公布的《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》和2018年9月两高发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》看，说明虚假诉讼现象仍比较严重，防范虚假诉讼仍是最高法近几年工作的一个重点。只要虚假诉讼问题未得到有效解决，选择以物抵债系实践性的现实理由或社会背景就存在。
三、评析与思考
纯粹从交易的角度看，在支付对价、意在获取标的物方面，以物抵债与买卖并无不同，故而在以物抵债协议签订后、实际取得标的物的物权之前，受让人同样应享有物权期待权。
根据“法无禁止即可为”的原则和合同法关于依法成立的合同自成立时生效、对当事人有法律约束力的规定，在现有法律框架内，以物抵债受让人理应获得与买受人同等的法律保护，若仅仅因为以物抵债易被用于逃债、规避执行、损害他人利益而对其降低保护的标准，那么对正当、合法的以物抵债受让人是不公平的，也是不合法的。
要解决执行异议之诉中以物抵债案件裁判标准不统一的问题，除了完善立法、发布专门司法解释外，更快捷更有效的办法是由最高法发布指导性案例，就以物抵债案件能否适用“第28条”等亟需统一的问题先行作出规范。
在更权威的裁判标准出台之前，对以物抵债类的执行异议之诉，作为律师及当事人，应把握好以下几点：
1. 强化对抵债真实性的举证，主要包括原债权真实性和查封前已合法占有的证据，以打消法官对于虚假诉讼的顾虑。
2.在立法不足的背景下，应重视搜集援引最高法领导讲话（司法政策）、对己方有利的上级法院特别是最高法的案例等，努力证成抵债协议的诺成性及“第28条”的可适用性，为法官裁判提供参考。
3. 注意执行异议之诉的判断标准问题。“第28条”等原本用于执行线上的规定，为照顾执行效率，对案外人的权利通常采取的是一种简单的外观化的判断标准，对案外人多有不利。遇此类情况时，可考虑引述最高法有关王某与钟永某案【（2015）民一终字第150号】的裁判要旨，说明不符合“第28条”等规定的诉请未必不能成立。
该文原文获第五届杭州律师论坛一等奖。
作者：熊健律师 执行业务部主任
民安律师 公司法律风控工作室
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