“意定监护”知多少

“意定监护”知多少

文 / 曹娇娇（实习生）

自2000年迈入老龄化社会之后，我国人口老龄化的程度持续加深，到2022年，估计中国65岁以上人口将占到总人口的14%（第七次全国人口普查数据将于5月11日公布，值得大家关注）。此外随着社会多元化发展以及婚恋价值观的变化，不婚主义者数量增多，加上上百万户丁克家庭以及LGBT群体，这些人群日后可能面临无子女、无伴侣、无人监护的问题，如何维护自身的人身权益和财产权益，愈发成为社会大众关注的焦点。

图为电影《人生果实》的剧照

如何应对老龄化问题，体现了一个社会的治理能力和良心。

去年上海有一位88岁的老伯在自己的妻子、儿子先后去世的情况下，通过意定监护公证指定非亲非故的水果摊主小游作为自己的监护人；同时，又通过遗赠扶养协议指定在其过世后将价值约300万的房产赠予小游，这件事在网上引发热议，“意定监护”这个概念也逐渐进入大众视野。

一、意定监护是什么

1、《民法典》对于成年人监护制度的规定

《民法典》规定成年人的监护制度包括法定监护和意定监护，法定监护包含了协议监护和指定监护。我国意定监护制度首先出现于老年人权益保护，2012年修订的《老年人权益保障法》第二十六条首次提出了老年人意定监护制度。2017年《民法总则》将意定监护的适用人群范围扩展至具有完全民事行为能力的成年人。2021年1月1日起生效的《民法典》沿用了《民法总则》关于成年人意定监护的规定，《民法典》总则编第三十三条规定：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时候，由该监护人履行监护职责。

与意定监护相对应的概念是法定监护，法定监护指的是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。基于民法尊重民事主体意思自治的原则，意定监护应当优先于法定监护。也就是说被监护人签有意定监护协议，当该协议生效时，就应当优先适用意定监护，只有在意定监护协议无效或因各种原因无法履行的情况下（如协议确定的监护人丧失监护能力），才适用法定监护。意定监护优于法定监护，这是法律制度的光辉点和核心点，体现了法律保障自我决定权的优先实现。

2、意定监护制度的特殊目的与适用对象

意定监护制度本来是为应对人口老龄化而设计的，现在社会上有许多老人的子女并不在身边，也有不少与子女关系比较紧张的，如果这些老人能够在尚未丧失行为能力时与其信任的人或机构签订协议，就可以在丧失行为能力后协助其按照自己的真实意愿进行重要事情的处理。但成年人也同样可以选择意定监护，比如失独家长、心智障碍子女的家长以及婚姻出现危机的夫妻等。

实践中也有许多同性伴侣通过公证处办理意定监护公证，约定由自己的同性伴侣作为自己在丧失部分或全部民事行为能力时的监护人。意定监护的核心理念是尊重人的自主决定，允许有资质者可以根据本人意愿确定自己的监护人，获取更充分的选择权利，从而最大程度的保障权益。

要注意的是在签订协议时被监护人具备完全民事行为能力是设定意定监护的前提。上海这位老伯让水果店老板当自己的监护人并与其签订了遗赠抚养协议，这也引起了老伯亲属的质疑，她们指出老伯在签订意定监护协议时已被诊断为阿尔茨海默症。针对老伯亲属的质疑，上海市普陀公证处也作了回应，表示为了做意定监护，曾前往小区等做了多次调查，征求老人意见，并表示当时老人精神状态很好。同时在公证办理过程中，公证员与老人居住地居委会进行了电话联系，询问了老人的情况，在反复确认当事人的意思后办理了公证。

那么是否有精神疾病就不能设立意定监护呢？研究表明，阿尔茨海默症是一个漫长、渐进的过程，在疾病早期，病人损失的主要是短时记忆，人的意志、对事物评判能力和长时记忆影响相对轻微。因此即使诊断为阿尔茨海默症，也并不能代表患者就不能表达自己意愿。要判断一位患者是否有完全民事行为能力，最终还是要由有仲裁资格的神经心理学评估机构出具报告，同时只有法院有权宣告无能力人或是限制能力人。

2021年2月，老人的妹妹向上海某法院提出“宣告老人无民事行为能力”申请并要法院指定自己为老人的法定监护人；2021年2月，法院在征求双方同意的基础上，确定由司法鉴定科学研究院对老人的行为能力进行鉴定。2021年4月14日，司法鉴定科学研究所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人目前应评定为无民事行为能力”。2021年5月8日，宝山法院组织再次开庭，庭审双方均对鉴定报告无异议。值得注意的是，司法鉴定结果只能说明老人在鉴定时的行为能力状况，而不能溯及到鉴定之前，也就是说不能溯及认定老人在签订意定监护协议时是无民事行为能力人。因此，经过公证的《意定监护协议》和《遗赠扶养协议》体现了老人的真实意愿，是有效的。

如果老伯的妹妹想要作为老人的法定监护人，其诉求应当是“变更”原意定监护人，并进而提出证据证明水果摊老板怠于履行意定监护职责、不能胜任意定监护职务等，而不是要去申请鉴定老人为无行为能力人来否认其公证过的《意定监护协议》。

当然，意定监护并非是被监护人单方面想运用就可以实现的，被监护人必须先找到愿意担任其意定监护人的人。那么哪些人可以担任意定监护人呢？

1、近亲属；

2、近亲属以外的亲属或者朋友；

3、组织。包括以下组织：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等，除此外，其他的养老院、公益组织等也可以担任监护人。

3、意定监护人的职责

《民法典》第三十五条第一款规定：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。同时，该条第三款规定：成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

具体而言，意定监护协议双方可以就监护事项、权限、范围、管理方针等内容进行约定，如约定监护人可向法院申请对被监护人进行行为能力认定；监护人可决定被监护人的救治方案和费用，以及签署风险告知书；监护人可决定被监护人的看护机构、护工以及家政等；监护人为了被监护人的需要可支取被监护人的存款，管理其他财产事项；监护人负责被监护人死亡相关事宜的处理，等等。

因此，按照老伯之前与水果摊主小游经过公证的《意定监护协议》，由于现在老人已经被司法鉴定机构鉴定为无民事行为能力，所以根据《民法典》第三十三条的规定，小游应从鉴定结论出具之日起（即2021年4月14日）承担监护责任，履行监护义务。

二、意定监护的典型案例介绍

1、老年人意定监护协议公证 （案例来源：2017年司法部首次发布的公证指导性案例之一)

上海居民甲年过七旬，中年丧妻，最近因身体不适住院，他的五个子女因治疗和陪护意见不一致而产生矛盾。甲心里又着急又无奈，特别是担心自己将来因病头脑意识不清或者昏迷，子女会因医疗和照顾问题再起纷争，于是决定趁自己现在还没有糊涂的时候和平时对自己关心最多、自己也最信任的小儿子乙商量，由他来做自己丧失或者部分丧失民事行为能力时的监护人。乙听说公证机构能够提供这方面的法律服务，便陪同甲到附近的某公证处咨询。

上海市某公证处公证员接待了他们，通过与甲谈话聊天，确认了甲神志清醒，希望通过签订协议指定小儿子乙作为自己的监护人。公证机构受理了该公证申请后，承办公证员引导甲乙双方到专门的录音录像办证室，对办理公证的全过程进行录音录像。公证员向甲乙双方告知了意定监护的生效条件、监护人的职责范围、监护的具体事项、意定监护的撤销等内容。公证员告诉甲，公证机构将为甲乙双方设立的意定监护协议保密，待协议约定的条件成就时，甲的其他法定监护人可以向公证机构申请查询，以维护甲、乙及其他法定监护人的合法权益。甲和乙对意定监护协议内容达成一致，公证员对协议内容进行了审查，甲、乙现场签字捺印。公证书出具后，甲、乙各持一份。公证员于公证书出具当日，将意定监护协议上传至全国公证管理系统进行备案。

2、特殊群体的意定监护公证

北京的A先生与B先生有十多年的感情基础，并在国外领取了结婚证，但限于国内的法律规定，对于相互的法律定位一直留有心结。同时，二人的父母逐渐老去，未来个人养老和医疗问题，特别是住院签字问题，成为二人的最大困扰和障碍。在成年人的意定监护制度出台之后，两人在北京某公证处，办理了彼此的意定监护协议公证，指定对方作为自己的意定监护人，住院医疗和大病监护问题得到根本解决。

对于每一对去办理意定监护公证的同性恋人来说，可能从实用主义角度出发，也可能从浪漫主义角度出发，无论是为了今后生活中遇到极端情况，抑或通过这一渠道表达对爱情的浪漫认知，都不能回避的是，意定监护是对情感长久的向往和性少数群体老年生活的某种安排。

三、意定监护与其他几个概念的关系

1、意定监护与遗赠抚养是不同的法律制度

遗赠扶养协议规定在《民法典》第一千一百五十八条，指的是遗赠人与扶养人之间关于扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，遗赠人的财产在其死后转归扶养人所有的协议。遗赠扶养是双方平等、有偿和互为权利义务的，与意定监护是两种不同的法律制度。

遗赠扶养协议是建立在扶养人对遗赠人没有法定扶养、赡养义务的法定继承人以外的公民或集体组织基础之上的，因而凡对遗赠人负有法定扶养、赡养义务的自然人，不能成为遗赠扶养协议的扶养人。所以父母与子女之间签订的遗赠扶养协议应当视为遗嘱。遗赠人的子女对遗赠人的赡养扶助义务，不因遗赠扶养协议而免除，同时，遗赠人的子女对其遗赠以外的财产也仍享有继承权。

2、意定监护不等于赡养

成年子女对父母的赡养义务是法律明确规定的，包括经济上供养、生活上照料和精神上慰藉。设立意定监护不能免除成年子女对父母的赡养义务，同时也不会因成为意定监护人而直接享有继承权，继承权的取得依据法律关于继承权的规定予以确定。同时，意定监护人并不仅指照料和服侍被监护人的饮食起居。监护人不等于保姆，而是在被监护人丧失行为能力后，管理被监护人的人身及财产事务，依照被监护人在先或现在的意思代理被监护人为特定法律行为。

3、意定监护不是“结婚证明”

有观点认为签订意定监护协议后，就可以在医院通知书上签字、享有一定的代理权限，哪怕不结婚也可以享有某种程度的“配偶权”。这种观点是错误的，意定监护只有当本人被宣告失能后才可生效，与缔结婚姻关系后便自动地享有家事代理权等配偶身份权的婚姻制度截然迥异。

四、设立意定监护需要注意哪些方面

1、最好经过公证

虽然现行法律中并未明确规定签署意定监护协议必须公证，但为了增强公信力，大部分情况下人们还是会选择办理公证。此外，各地对签订意定监护协议是否需要公证也有具体的规定，还是要看当地的要求。公证机构在意定监护协议订立过程中，应当向当事人阐明意定监护制度的法律风险、法律后果和监护人职责，多方、反复求证，充分保证当事人意思表示真实性，最大限度实现当事人合法诉求。对于一些高龄老人，如果想要做意定监护或是签订遗赠抚养协议，最好先去医疗机构进行专业的精神状况鉴定，以免后续出现纠纷。

2、建议增加监督条款

实践中，很多人出于信任或客观原因表示不需要监督。可能目前来看并未有什么不良影响，但不排除以后可能产生问题。因此意定监护应强化监督环节，公证处出具意定监护公证书后，每隔一段时间要跟进、回访，通过接收意定监护报告、实地探望等确保监护人正常行使监护代理权。此外也可以在协议书中增加监督人条款，明确公证后监护人拒绝、怠于履行监护职责或者实施侵害被监护人合法权益的，监督人依法可以向人民法院申请撤销监护人资格，安排必要的临时监护措施，按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。

3、可以与遗赠抚养协议相结合

上海的这位老伯，同时设定了意定监护和遗赠抚养协议，并进行了公证。老年人、扶养人除了签订遗赠扶养协议以外，可以同时签订意定监护协议，或在遗赠扶养协议中明确加入意定监护的内容。这是考虑到平时是由扶养人对老年人承担扶养义务，这时的老年人可能还是完全民事行为能力人。而当老年人丧失或部分丧失民事行为能力时，扶养人需要作为监护人来履行监护职责。

老年人通过遗赠扶养协议来保障自己的晚年是一种比较好的选择，但在选取扶养对象时一定要多加考察，选取确实能够对自己尽到赡养义务的对象签订遗赠扶养协议，同时，在签订协议后，也不要急于将承诺赠与的财产转移给对方，防止一些别有用心之人在得到财产后，不履行自己的义务，导致自己的晚年生活得不到保障。

作者：曹娇娇 实习生，指导老师：庄燕群，婚姻家事工作室