从“一房二卖”责任承担看房产销售代理模式下的合规管控
——房地产开发合规之路（ 十六 ）
前 言
房地产销售代理，已经是地产行业中出现多年并运用较为成熟的销售模式，很多房产公司自身不配备专门的销售团队，代之以请销售代理公司销售；也有房产公司有自行销售+代理销售同时开展的情形。在实务中，“一房二卖” 主观为之的情形并不多见，但在多个销售代理机构、多种销售方式并存的情况下，其风险随之增加，且一旦发生，房屋总价高、各方损失大。
一、数据解析
在阿尔法案例库（https://alphalawyer.cn）通过设置案由“房屋买卖合同纠纷”、关键词“一房二卖”，检索得到8775结果，该组数据分布如下：（检索时间：2019年11月22日）
那么当“一房二卖”已经发生了，在购房者、开发商和销售代理公司之间，应当由谁承担不利后果？本文选取一个最高人民法院的公报案例作为分析：湖北JH实业有限公司与苏某等商品房买卖合同纠纷案（2012）民抗字第24号。
二、案例解析
基本案情：
2005年3月至2006年3月间，JH公司与HY公司签订《“楚TXZ”商品房保底包干销售合同》、《销售代理补充协议》、《<“楚TXZ”商品房保底包干销售合同>补充协议》，以上协议中约定：JH公司委托HY公司代理销售的商品房建筑面积除住宅两层、商铺700平方米外，其余全部代理；2006年4月为宣传炒作本楼盘的策划月，此月封盘（即不对外销售）。
2006年4月苏某与JH公司就购买06号、07号商铺签订《<楚TXZ>商品房认购合同》，该两份合同均载明出卖方为JH公司，买受方为苏某。同月，苏某与HY公司销售人员签署了两份《武汉市商品房买卖合同》。
2006年6月20日HY公司向JH公司发出《解除<“楚TXZ”商品房保底包干销售合同）的通知》。解除合同通知发出后，HY公司仍持有部分销售合同等材料原件，武汉市中级人民法院于2006年8月29日组织双方办理了移交手续。
2006年9月29日，JH公司将讼争的07号商铺出售给李某，商品房买卖合同于次日向武汉市房管局备案。
2006年10月31日，苏某到售楼部要求办理交房手续时，JH公司以并未与其签订合同，也未收到其购房款为由拒绝办理交房手续，从而引起本案纠纷。
2006年11月14日，苏某向武汉仲裁委员会申请仲裁。
2007年1月16日，JH公司将讼争的06号商铺出售给李某，商品房买卖合同于次日向武汉市房管局备案。
2008年1月11日，武汉市中级人民法院撤销该仲裁裁决书。
2008年4月，苏某向武汉市中级人民法院提起诉讼。
本案经武汉市中级人民法院一审、湖北省高级人民法院二审，最高人民检察院提起抗诉，最高人民法院终审后，维持湖北省高院的判决。
终审裁判结果：一、解除苏某与JH公司就06号、07号商铺的《商品房买卖合同》；二、HY公司向苏某返还购房款并赔偿其资金占用损失；三、JH公司赔偿苏某房款50%的惩罚性赔偿（认定JH公司具有“一房二卖”的违约行为，应承担全部款项两倍的赔偿责任，但苏某尊重二审判决结果，故最高院对赔偿比例不予调整）。
三、“一房二卖”的过错主体就是担责主体吗？
（一）代理公司在销售过程中产生的法律后果归属于房产公司
在本文所引的案例中，代理公司因为房产公司拒绝支付代理佣金及溢价分成后，采取不恰当的自我救济措施，截取购房款未打入房产公司账户，是为不当；房产公司在本案已经发生纠纷还未解决问题期间，将讼争房产出售给另一人，也有不当。
本案判决书明确，对于房产公司和销售代理公司之间约定的授权范围（包括销售期间、收款权限、签章权限）等事项，仅作为内部约定，并未对外公示，不能对抗善意的购房者。
作为商品房买卖合同相对方的购房者，应对合同版本、签章、收据主体等进行必要的审查，但其过错标准不能超出普通购房者的合理注意义务。也就是说，在案例中发生的购房合同存在涂改、无骑缝章等问题，仍认定为体现双方真实意思表示，为有效合同；购房者将房款支付给代理公司而非房产公司，是购房者对代理公司的收款权限不知情，应视为购房者已经向房产公司支付了购房款。
销售代理公司基于有效的委托代理关系所实施的代理行为不违反法律法规禁止性规定（如本案中，代理公司在封盘期间向购房者出售房屋），应认定为有效，其代理行为的法律后果直接约束被代理人，所产生的民事责任直接由被代理人（即房产公司）承担。
（二）房产公司对“一房二卖”不知情、无恶意，是否仍要承担一倍房款的惩罚性赔偿责任？
本案例中，因为其中一份购房合同中，仅有购房者和代理公司的签章，而没有房产公司签章，但因为合同中明确约定了出卖人、委托代理机构和买受人，且购房人对皓羽公司作为受托人有权代理的行为是知情的，故根据《合同法》第四百零二条，认定此合同有效，仍直接约束房产公司和购房者。
房产公司辩称，对于此房屋已经出售并不知情，另售他人无主观恶意、更无隐瞒实情的欺诈故意，从而不能适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款的赔偿责任。对此，最高院在说理部分明确：“只要出卖人在商品房买卖合同订立后事实上存在将该房屋出卖给第三人的行为，无法取得房屋的买受人即可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，且上述规定中并不存在此种赔偿责任的适用以出卖人具有恶意违约故意为前提。”
四、对使用房产销售代理模式的合规风险及建议
代理公司与房产公司签订销售代理合同后，以驻场销售或者在销售案场以外的场所进行销售，在整个销售代理过程中，会参与为购房者介绍产品、签订合同、办理收款、移交资料等一系列的工作，同时也会向房产公司进行销售价格优惠申请、销售数据上报、结算代理费用、移交资料等系列工作。
【合规风险】
（一）代理公司在销售过程中的违规行为，其法律后果由房产公司承担
根据《民法通则》第六十三条，“被代理人对代理人在代理权限内以被代理人名义实施的代理行为，承担民事责任。”第六十五条第三款“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”
代理公司在销售过程中，可能出现夸大或者不实地介绍产品、超出被授权的销售范围、违规私自收取购房款、错误上报销售数据等问题。从法律法规来看，这些行为后果要由房产公司承担责任。
（二）房产公司和代理公司间的内部约定，不能对抗善意购房人
《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
在民法上保护“善意第三人”。在房产公司和代理公司合同约定中的事项，属于彼此间合同当事人要遵守的权利义务，不能以此对抗善意的购房人，由购房人承担不利的后果。故，代理公司超出被授权的范围作出的行为，在不违反法律法规禁止性规定的前提下，一般被认定为有效。
（三）不能过高定义购房者的合理注意义务
民法上的“注意义务”，就是行为人在做出某种行为时，应能预见到自己的行为有可能产生的某种损害后果，并且做好防范措施，避免损害后果的发生。购房者在签订合同时，应当审查合同签约主体，审查购房款的支付对象，和收据发票等凭证。
本案中，因购房者的合同存在无骑缝章、有修改，购房者将房款支付给了销售员等问题，房产公司由此主张不承担责任，但法院判决时充分考虑了现实情况，在我国大部分地区房价处于上涨周期内，购房者为了买房经常有恐慌心态，时常会产生提前缴费或者销售员让签什么文件就签什么文件等行为，而这些非正规操作的行为发生在合理的场所（如售楼处）和流程内（如售楼人员称先代收），都将购房者的注意义务界定在合理的范围内，而要求房产公司承担管控不严的责任。
（四）无需判断房产公司对发生的“一房二卖”是否有主观恶意
关于“请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，是为制裁违约方而加重其违约责任的一种特别形式。是否要求出卖人具有“恶意”？从法条本身定义来讲，只要求事实上存在二重买卖的行为，并没有要求出卖人具有恶意违约故意作为适用前提，所以，即使因代理公司遗漏或者错误上报销售数据，导致房产公司事实上不知晓而产生一房二卖，也是符合此惩罚性赔偿的情形的，也不能“甩锅”。
【合规建议】
房产公司在选择销售代理公司时，应当考察代理公司的从业经验、管理水平，审查其销售代理能力、责任承担能力。
（一）与房产公司在与代理公司签订协议时，明确且详尽地约定双方权利义务、明确各细项工作的成就条件和违约责任、明确代理公司的保密义务和其他配合义务。
（二）基于所代理的项目，房产公司及时组织对代理公司的各类专项培训，提供规范的技术和产品资料，并建立全过程的监督和考核体系。
（三）房产公司与代理公司间要建立整体协调、实时同步的销控体系，特别是几个代理公司同步展开销售时，此项管控犹为关键。
（四）在销售代理合作期间，以双方履约为基本前提，及时结算和支付相关费用并移交相应资料，以有效规避代理公司采取如截留款项、替换或藏匿文档等不当的自我救济或反制措施。
（五）解除销售代理关系后，及时收回一切代理相关的印章、文件资料、和销售物料，并在有条件的情况下，于合适场合和途径对外公示。
小结：在普通购房者看来，不管是房产公司自有的销售员，还是代理公司的销售员，其身份定义均为房产公司认可的有权代理人，其行为代表了房产公司，出售房屋、收取购房款等法律责任当然由房产公司承担。
法律法规对此亦予以支持：在房地产开发企业委托代理机构销售房屋的情况下，房地产开发企业因委托代理机构未告知其特定房屋已经售出而导致一房二卖，属于其选择和监督委托代理人的经营风险，不得转嫁于购房者。
五、法条链接
最高人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第八条 具有下列情形之一，导致商品房买没合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
《民法通则》
第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
第六十五条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
第九十二条 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
《合同法》
第四百零二条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
作者简介：高丽敏 律师，民商疑难案件工作室
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