一、两罪关系：法条竞合
2024年8月20日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕10号）第6条第1款，对原《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕15号）第3条的规定进行了调整：
根据新施行的司法解释，一方面，洗钱罪与掩隐罪系法条竞合关系；另一方面，若同一行为同时构成洗钱罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等犯罪，则根据想象竞合的原理，应择一重罪论处。
二、界分的必要性：自洗钱的构成洗钱罪，自掩隐的不构成掩隐罪
在《刑法修正案十一》颁布之前，洗钱罪的犯罪主体仅限于他犯（作为第三方的自然人和单位），而上游犯罪的本犯自洗钱行为无法构成洗钱罪。2019年，金融行动特别工作组（Financial Action Task Force）在第四轮反洗钱和反恐怖融资的互评估中指出，我国的自洗钱不入罪是技术合规性方面的“重大缺陷”（Important Deficiency），并将第3项核心项目“洗钱犯罪化”（Money Laundering Offence）的评估评级为“部分合规”。
为了落实FATF第四轮互评估后的后续整改任务，《刑法修正案（十一）》通过删除第191条中的“明知”以及第2、3、4项中的“协助”，将自洗钱行为纳入洗钱罪的规制范围，从而自洗钱的构成洗钱罪。然而，与此不同的是，自掩隐行为并不构成掩隐罪。由于《刑法修正案（十一）》未对第312条进行相应修订，上游犯罪的本犯实施第312条规定的构成要件行为的，仍属于“事后不可罚行为”，无法成立掩隐罪。
三、界分的标准：是否产生“化学反应”？
从客观构成要件的角度，洗钱罪与掩隐罪的主要区别在于上游犯罪类型不同。洗钱罪的上游犯罪仅限于第191条规定的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七类犯罪，而掩隐罪的上游犯罪则不受此限制。
此外，两罪在行为方式上也存在差异。洗钱罪的成立要求行为人使犯罪所得及其收益在化学意义上发生变化，掩饰、隐瞒其来源和性质，例如将“赃款”伪装成合法财产；而掩隐罪则涉及物理意义上的变化，例如掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的处所等。
这主要是因为，从法律条文的规定来看，第191条（洗钱罪）规定的是“为掩饰、隐瞒犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质” ，而第312条（掩隐罪）规定的是“以其他方法掩饰、隐瞒的”，后者没有强调掩饰、隐瞒犯罪的所得及其产生的收益的“来源和性质”。
以走私犯罪为例，上海市第三中级人民法院的谢闻波等法官指出，判断行为人是否实施了洗钱行为可以从以下三方面进行考量：一是走私犯罪所得的货物、物品或资金的性质是否发生变化；二是走私所得资产是否可以被溯源或追缴；三是走私所得的货物、物品或资金是否通过非法手段跨境转移。
因此，即便上游犯罪属于第191条规定的七类犯罪，若行为人未对犯罪所得及其收益的来源和性质进行掩饰、隐瞒，未发生化学反应，则也不构成洗钱罪，只可能成立掩隐罪。
四、以案释法
案例1（改编自《刑事审判参考》第1103号案例）
B将A（国家工作人员）收受的500万元贿赂款（现金），藏匿于一处房产中。A案发后，B将上述财物从家中取走，交给他人帮忙藏匿。
本案的裁判理由指出，B的行为仅涉及对实物的物理意义上的窝藏和转移，未掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源，也未对资金进行转换或转移（如将现金转换为他人名下的银行卡），因此，B的行为应限定在掩饰、隐瞒犯罪所得罪这一普通赃物犯罪的范畴里。
案例2（改编自现实案例）
A（国家工作人员）收受500万元贿赂款（现金）后，将其一直存放于家中。此后，B打算购买A的房屋，并准备支付A 100万元购房款。A提出，A将上述500万元中的200万元现金交给B，B再将这200万元汇入A的银行账户中。B在明知该款项可能为A的不正当收入的情况下，答应了A的要求，并将200万元分多次存入自己的银行账户，随后再转入A的银行账户。
与案例1不同，本案中A与B的行为不只是对犯罪所得的物理性转移，而是掩饰、隐瞒了贿赂款的来源和性质，使其发生了化学意义上的变化：从现金转变为银行账户中的资金。因此，二人的行为属于洗钱行为。
作者：李时增，上海靖予霖律师事务所
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