外商投资法出台——条文解读及外商投资政策介绍
文/魏浩浩
一、应磋商而生的法律
2019年3月15日，《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）经十三届全国人大二次会议审议通过，将于2020年1月1日起施行。该法施行后，《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（“外资三法”）同时废止，依据外资三法设立的外商投资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业在5年过渡期内可仍然保留原企业组织形式。过渡完成的外商投资企业适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。
本次《外商投资法》从草案出台至正式通过仅历时3个月，这与中美经贸磋商外部环境的关联性可见一斑。2018年12月初，中美两国于阿根廷磋商后，12月底《中华人民共和国外商投资法（草案）》提请审议，最终审议通过《外商投资法》在国民待遇、市场准入门槛、知识产权、技术转让等中美磋商美方关注点均予以回应。
基于为回应中美磋商而出台时间紧迫的原因，《外商投资法》法条内容多为原则性陈述，并且暂时搁置争议性条款，本文就《外商投资法》重点条款进行解读并介绍相关的外商投资法律政策。
二、外商投资形式确定为四种
《外商投资法》第二条首次以法律形式规定了外商投资的形式为新设、并购、投资新建项目和其他投资方式，而外资三法仅规定了新设方式作为外商投资的形式。由于原外商投资法律法规存在以下较为特殊的规定，未来《外商投资法》实行后相关细则或配套法律如何规定仍需持续关注：
《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条规定，中外合资企业的最高决策机构为董事会，中外合资企业不设股东会。且中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。未来以上规定内容是否仍然不变，仍待持续关注；
《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定，外国合营者只能与中国的公司、企业或其它经济组织进行合营，而中国自然人被排除在中方合营者名单之外。因此，《外商投资法》实施前，中国自然人无法与外国投资者以新设的方式设立中外合资企业，但可以通过并购的方式（原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者【1】）成为中外合资企业的中方自然人股东。《外商投资法》实施后该现状是否会发生改变，也需根据后续实施细则及配套法律法规确定。
外资三法并未就“投资新建项目”进行相关规定，“投资新建项目”的定义和相关管理制度仍有待澄清。“投资新建项目”是否意味着外国投资者不通过在中国取得企业法人主体资格的方式，而是直接以其外国投资者的主体与中国政府、企业或其他组织、自然人签订合同，以合同方式进行项目投资。该种投资方式未来在具体项目管理、责任主体落实、国际投资争议解决等各方面细则规范仍有待澄清。
《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》对外商投资企业的境内投资进行了规定，外商投资企业再投资的范围仅限有限责任公司或股份有限公司，该范围不包括合伙企业。另外，外商投资企业境内投资需比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。而《外商投资法》将外商投资分为直接投资和间接投资两种情形，但是对“间接投资”没有做出进一步规定。未来是否会有细则进一步规定外商间接投资，如扩大外商投资企业再投资企业的范围，或投资行业限制进一步穿透被投资企业的子公司等，仍可持续关注。
三、首次以法律形式固定负面清单制度
2018年7月28日，由国务院发布的《外商投资准入特别管理措施 (负面清单) （2018版）》首次从《外商投资产业指导目录（2017版）》中单独拉出，限制类和禁止类的外商投资产业目录从2017年的63项减少为48项。鼓励类的外商投资产业目录仍按照《外商投资产业指导目录（2017版）》实施。本次《外商投资法》首次以法律形式固定了负面清单制度，外国投资者若欲在中国设立外商投资企业，必须先确定其投资的行业是否属于负面清单中禁止类或者限制类的行业。
在确定其投资的行业属于负面清单之外的行业后，外国投资者可能需通过工商登记、商委备案、外管备案、银行开户、税务登记、海关登记等行政备案或审批流程后，才可以最终设立外商投资企业，设立成功的外商投资企业享有国民待遇。
四、各项制度的法律确认
信息报告制度
根据《外商投资法》第三十四条规定，国家建立外商投资信息报告制度，外国投资者或者外商投资企业将通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》目前外商投资企业的信息申报与备案主要通过外商投资综合管理信息系统进行申报和备案。而《外商投资法》实施后，外商投资企业仅需在企业登记系统以及企业信用信息公示系统便可以进行包括工商和外商投资的登记与备案。我们在外商投资企业登记设立的实践中发现，目前外商投资企业的网上企业注册登记系统已经纳入了外商投资信息申报和备案的相关要求和通道。
经营者集中申报制度
根据《外商投资法》第三十三条规定，外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。限制经营者集中的主要目的是在于防止因经营者集中而导致的市场垄断，从而破坏市场竞争。反垄断三驾马车中，经营者集中由商务部进行管理，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定满足“参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币（或中国境内的营业额为20亿元人民币），并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”的情况下，企业并购应向商务部进行集中申报。《外商投资法》就经营者集中申报制度进行明确的目的可能在于要求外国投资者在并购项目中注意反垄断审查等重要因素。
国家强制性标准的适用
根据《外商投资法》第十五条规定，“国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业”。我国的各类标准包括强制性国家标准、推荐性国家标准、地方标准、行业标准，其中强制性标准是企业的产品和服务必须符合的标准。新修订的《中华人民共和国标准化法》规定强制性标准只包括国家强制性标准，地方标准和行业标准均为推荐性标准。但存在以下例外：（1）涉及环境保护、工程建设、食品安全、医药卫生等领域的法律、行政法规及国务院决定中规定的强制性行业标准或者强制性地方标准仍按强制性标准管理；（2）地方标准中关于工业产品的安全卫生要求，在制定地方标准的地方是强制性标准。其他标准为推荐性标准。
除以上制度外，本次《外商投资法》还就工会组织制度、外资企业的融资、征收征用及补偿、外汇进出、知识产权保护、安全审查制度进行了概括性的描述。目前以上制度仍适用现行的法律法规及政策，未来具体内容仍有待实施细则或相关法律法规的出台进行规范。
需注意的是，本次《外商投资法》避开了实践中较有争议的VIE结构问题。用于境外上市和绕开外商投资准入的VIE结构在我国目前法律监管下，仍处于模糊地带。
小结
《外商投资法》作为我国首部就规范国际投资而制定的基础性法律，应对中美磋商各要点和外商投资重要问题进行了总括性的规定与陈述。外资三法废止后，原法律中较为特殊的规定未来是否会发生变更，各项基本制度未来是否会有细则出台予以规定，VIE结构的监管是否将一直处于模糊地带，我们将需持续给予关注。
【1】对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知，外经贸法发〔2002〕575号，2003年01月01日实施。
作者：魏浩浩 律师，私人财富管理工作室
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