关于司法实践中对于“外盘”证券经营活动的认定及裁判建议

关于司法实践中对于“外盘”证券经营活动的认定及裁判建议
——以代理境外外汇经纪平台进行外汇交易为例

摘要：

近年来，“外盘”证券经营类案件发生频率呈现明显增长趋势。所谓“外盘”经营涉及“真实”与“虚拟”两种模式，前者系指行为人依托真实交易市场，以代理方式赚取交易手续费或汇差；后者系指行为人构建虚假交易平台，通过操控数据等手段吸引客户投资盈利。笔者主张从司法认定的角度对“外盘”性质作严格两分。

此外，笔者结合自身办案经验，基于我国外盘交易发展现状，提出借鉴“沙盒模式”进行监管，在进行投资者教育的同时对投资者进行筛选，打造良好的金融市场环境。

关键词：外盘经营，真实外盘，虚假外盘，诈骗罪，非法经营罪，监管沙盒

鉴于目前涉众型金融案件高发，司法实践中该类案件也已由传统的集资诈骗类型案件、非法吸收公众存款型案件，慢慢地发展成非法经营类案件，包括外汇、黄金、期货等案件类型。此类案件的频发不仅对现行的金融市场秩序造成严重影响，更侵犯到众多投资者、参与人实体的利益。笔者作为刑事专业律师，从近两年承办的案件类型、司法认定角度对上述涉案情况做一个总结。并从实操角度，从平衡投资者与法律的角度、以及改善此类多元化金融市场环境的角度提出几点意见。

本文所提及的“外盘”证券经营类活动是指境外的相关黄金、期货、外汇交易。据不完全统计，近5年来，涉及到未经国家相关监管部门批准，进而开展“外盘”经营活动案件涉案金额总计达人民币40.96亿余元，个案涉案金额分别从25万元到21.91亿元不等。从涉案金额规模上来说，无论是总量，还是个案的涉案金额，均呈增长趋势；从涉案行为人的行为认定上来看，以涉嫌诈骗罪与涉嫌非法经营罪予以认定的较多，综合上述整体情况，笔者在办理案件中所遇到的相关案发原因、罪名定性、违法性认识错误等方面提出几点看法。

一、建议司法机关对于经营“外盘”的行为定性应严格把关，做到刑法框架内的严格认定，严格区分诈骗行为与非法经营行为

根据目前司法案例中“外盘“多涉及两种模式：

第一种：行为人将国外或者境外在当地法律允许下，业已存在且开展正常业务的交易平台或交易所，以代理的方式获取相关经营权，并在国内开展吸收客户进行指导实盘交易，该种行为核心之处在于：所代理的境外平台或是交易所，其所依托的交易市场系真实存在，所有交易行为均依托国际市场的走势，且盈利方式则系赚取客户每手交易的得手续费或汇差。

第二种：行为人通过虚设交易盘、交易所，自行打造交易环境，通过虚假宣传、承诺受益等方式吸收客户。并在交易模式上采取修改、操控交易数据或是采用类似“对冲”手段吸引客户加大投资，进而获利的行为[1]。对于上述两种“外盘”类型从本质属性上来看，分属“真实”与“虚拟”两种性质。

注释[1]：参见中国证券监督管理委员会：《打击非法证券经营活动宣传系列系列六——非法经营期货业务简务》，http://www.csrc.gov.cn/pub/gansu/xxfw/tzzzsyd/201003/t20100331_178947.htm,2010-03-31/2019-05-16.

1. 从案发的背景情况来看，目前司法实例中绝大多数的“外盘”案件案发成因均系投资者出现亏损，进而向公安机关进行报案，而对于平台或交易所的属性并未有明显的认知。即只要出现亏损或是持续亏损的情况出现就会产生报案行为。并且一人报案行为，即会导致涉众的情况出现，产生持续效应。后续无论投资者是否存在盈利或是亏损，但凡涉及到刑事报案程序的启动，相关平台或是交易所就会遭到清查，进而造成涉众金融案件的发生。

2. 在侦查机关对涉案平台相关负责人、团队采取刑事强制措施时，较为普遍试用的罪名为“诈骗罪”。而根据笔者作为个案的辩护人从案件的侦查阶段介入后，会发现在某些个案中所认定的罪名定性与实行行为人的行为方式、平台的交易模式还是有着很大的区别。在上文中提到“外盘”定性的标准在于“真实”与“虚拟”，对于属性的把握，在于真实性、客观存在的要件为区分。在某些个案中，投资者的资金损失与相关“外盘”行为人的直接实行行为有无直接因果关系。

对于诈骗罪的定性而言，植根我国《刑法》的相关规定，本罪的构成要件：主观上：行为人要以非法占有为目的；客观上：行为人要实施了虚构事实、隐瞒真相的方式。从因果关系及危害结果的角度来分析，该种虚构的方式使得投资人陷入了错误的认识，进而处分了自己的财产。符合这样严格的刑法构成要件，才能认定为诈骗罪。

即笔者想阐述的是：在前述所列举的情形中，若“外盘”行为人存在虚构交易场所、虚设交易环境、自行制造交易数据，或是对本应由市场进行调节的交易指数，通过技术等方式进行控制、修改，若实施了这类行为导致客户资金的损失，则应当准确认定为诈骗行为。

而根据目前笔者所参与的几例案件中来看，平台及交易所系境外真实存在，并且部分境外的平台公司，或是经纪公司，在相关外域法的国家或是地区业已取得当地核发的相关金融类、资产管理类的金融牌照。从其主体大范围的合法性角度来看，至少存在于在部分地区法域内是被相关监管部门允许的，有部分平台或是公司还获得了国际同类行业领域的奖项，其分支机构亦涉及不同的国家和地区。

此类“外盘”的行为人多系取得了上述平台或是公司的授权，以代理的方式在国内开展业务。在行为方式上，该种情形的行为人为招揽客户，加大交易量，进而获取更多的手续费或是汇差，其在行为方式的实施上，会存在一定程度上对客户夸大此类“外盘”业务的盈利性。例如通过微信客户群的方式，在群中安排相关的“技术分析师”、“老师”对相关操盘技术、行情指数、以及止盈或是止损的点位进行讲解[2]；也会存在对推荐例如相关期货产品的情况出现。

但对于客户盈利、亏损与否，这样的“外盘”无法进行技术上的操控，也无法影响相关期货、外汇等产品的走势，相关指标的走势均系市场行为，某种意义上只能进行技术操作层面的指导。本身的经营行为无法影响到整个盘面的交易情况，亦也就不存在虚构、掩饰等行为特征。而对于投资者的亏损，相较于“虚拟型外盘”来说，不存在直接的因果关系[3]。因此，对于这类外盘的行为人来说，在我国现行的法律、相关金融监管部门未予以核准的交易平台、交易所进行招揽客户进行交易的行为，应当被认定为非法经营行为，而非诈骗行为。

注释[2] ：参见江海证券：《认清本质，远离非法证券投资咨询活动—打非系列宣传（五）：“外盘期货”总代理的玄机[EB/OL]》. http://www.sohu.com/a/282809089_99931480，2018-12-18/2019-05-16.

注释[3] ：参见大风号：《当前非法证券、期货经营的几个问题[EB/OL]》，http://wemedia.ifeng.com/75818894/wemedia.shtm，2018-08-29/2019-05-16.

上述两种“外盘”所获取的盈利方式不同，“真实外盘”以手续费为主要盈利点，类似期货外盘还会存在保证金为买卖前提的情况，炒卖外汇的外盘则还存在汇率差的盈利点。而“虚拟外盘”则完全取决于客户的交易量及客户亏损的额度，进行“对冲”。

在虚构、内部交易、软件自设的环境下，行为人以非法占有为目的，其不但可以对投资人的交易账户密码进行修改，还可以对投资者进行平仓、改单，甚至可以进行“作弊”活动。比如在投资者盈利时对系统进行锁死，导致投资者无法“出金”，通过操作导致无法进行正常交易。因为此类平台所赚取的正是投资者的本金，真实的市场行为与其平台毫无关联性。投资者的资金也不会真正流入市场，仅仅是一场欺诈的数字游戏。

对于上述两种“外盘”性质的甄别上，建议司法机关从侦查阶段、审查起诉阶段至审判阶段，应从涉案盘是否具有真实性的角度进行判别。若该类盘在我国领域外客观存在，并且其交易所依托或是参照的数据、指数走向均符合相关产品的国际指数，而行为人仅仅是以代理或是委托授权的方式在国内开展揽客业务，没有对投资者的盘面进行实际的控制，且行为人盈利的产生也非基于客户的亏损。

上述几点均可认定行为人存在非法经营行为，而排除诈骗性质的认定。从司法认定的角度对两种模式进行区别评判，一有利于刑法及相关司法解释的准确实施；二有利于对犯罪行为与不合规的违法行为进行有效区分；三在打击扰乱金融秩序行为的同时，亦能做到罪责刑相适应的刑罚原则及营造良好的社会效果。

二、建议对相关域外正规平台、公司在可控范围内进行“监管试行”尝试，避免使行为人或是投资者产生违法性认识错误

在笔者承办的几起案件中，均存在这样的情况：行为人对于境外平台的认知来源于国内相关证券类的节目，以及相关进口博览会的展台等一系列展示平台上。

前述提及的“真实外盘”的行为人在与该平台前述代理之前，对于该平台能否在国内进行招揽客户，系存在一种模糊的状态。通过电视媒体、自媒体等方式了解到该外盘为某国合法的外汇经纪商，且在全球多个区域，包括我国香港地区均设有分支机构。则其误认为这样的平台在我国领域内开展业务也应系合法合规。

那么对于这样的行为系“违法性认识错误”从主观上来说，对于实施违法犯罪的主观故意存在认知上的欠缺或是错误，进而导致了客观行为的违法。而反观目前市场上的环境，多元化金融、互联网经济方兴未艾。而本身该类盘完全依托于国际指数，是贴合相关国际外汇、期货行情的。对于类似“真实外盘”该如何进行管控，应是相关金融主观部门值得考量的地方。可以效仿金融创新领域新加坡等地实施的“监管沙盒”的模式进行试行[4]。

注释[4] ：参见刘志云、刘盛：《金融科技法律规制的创新—监管沙盒的发展趋势及本土化思考》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2019年第2期。

也就是说相关监管应对类似平台的合法性、合规性进行一个普世的教育，让一般投资者有基础的认识。并对相关平台进行试行交易，对于类似高风险、高收益的交易，筛选合格投资者进行。例如拟定上述平台符合风险评测的合格投资者进行风险评测，对平台的宣传和推广进行规范管制，在试行中摸索可行性。

这样做的好处在于避免刑事打击面的肆意扩大，也能防止矫枉过正；有利于规范金融市场，对投资者的基础认知进行教育普及。减少因违法性认识错误而触犯法律，以期打造金融合规及刑事防控的良好法治环境。

该文原文获第五届杭州律师论坛证券与资本市场分论坛优秀奖。

参考文献：

[1]中国证券监督管理委员会.打击非法证券经营活动宣传系列系列六——非法经营期货业务简务[EB/OL].http://www.csrc.gov.cn/pub/gansu/xxfw/tzzzsyd/201003/t20100331_178947.htm,2010-03-31/2019-05-16.

[2]江海证券.认清本质，远离非法证券投资咨询活动—打非系列宣传（五）：“外盘期货”总代理的玄机[EB/OL]. http://www.sohu.com/a/282809089_99931480，2018-12-18/2019-05-16.

[3]大风号.当前非法证券、期货经营的几个问题[EB/OL].http://wemedia.ifeng.com/75818894/wemedia.shtm，2018-08-29/2019-05-16.

[4]刘志云,刘盛.金融科技法律规制的创新—监管沙盒的发展趋势及本土化思考[J]厦门大学学报（哲学社会科学版）,2019(2):21—31.

作者：徐昊 律师，二级合伙人，刑事诉讼部，企业并购工作室