房地产开发合规之路（一）
国有土地使用权可能被提前收回
“房地产项目投资的特点就是“投入大，周期长，风险多”，整个房地产项目开发过程面临诸多不确定性，比如政策变更、利率变化、通货膨胀、市场供应、市场周期等，“一着不慎，满盘皆输”。
就房开公司而言，在房地产开发前期，历经土地招拍挂过程“过关斩将”，好不容易取得国有土地使用权，却仍然有可能被提前收回。”
一、数据解析
1. 在无讼案例（www.itslaw.com）搜索框中输入关键词“《土地管理法》第五十八条第一款”，搜索得出共计636个相关案件，数据如下：
（数据自2010年1月起至2019年9月止）
2. 在无讼案例（www.itslaw.com）搜索框中输入关键词“《城市房地产管理法》第二十六条”，搜索得出共计1919个相关案件，数据如下：
（数据自2010年1月起至2019年9月止）
二、案例
案例名称：宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案（2014年最高院指导案例第41号）
案情简介
（1）原告宣懿成等18人系浙江省衢州市柯城区卫宁巷1号（原14号）衢州府山中学教工宿舍楼的住户。
（2）衢州市发展计划委员会根据第三人建设银行衢州分行的报告，经审查同意衢州分行在原有的营业综合大楼东南侧扩建营业用房建设项目。
（3）同日，衢州市规划局制定建设项目选址意见，衢州分行为扩大营业用房等，拟自行收购、拆除占地面积为205平方米的府山中学教工宿舍楼，改建为露天停车场，具体按规划详图实施。（修改案件相关的内容）
（4）同月31日，衢州市国土局作出《收回国有土地使用权通知》，并告知宣懿成等18人其正在使用的国有土地使用权将收回及诉权等内容。该《通知》说明了行政决定所依据的法律名称，但没有对所依据的具体法律条款予以说明。
裁判结果
法院认为衢州市国土局作出的收回国有土地使用权具体行政行为主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。
评析：本案原告虽胜诉，但并不意味着政府收回国有土地使用权没有法律依据。
三、在哪几种情形下，政府可以提前收回国有土地使用权？
（一）因公共利益需要而提前有偿收回国有土地使用权
【合规风险】
从法律层面看，《物权法》第148 条、《城市房地产管理法》第20 条、《土地管理法》第58 条第1 款第( 一) 、( 二) 项和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42 条、第47 条第2 款对此都作出了规定，但在实践中却仍引发了许多的纠纷，主要有以下几个方面原因：
1.政府土地资源主管部门在土地出让和土地收回过程中具有双重身份，既是“运动员”，也是“裁判员”，容易扩大“因公共利益需要”的适用范围；
2.对因公共利益需要而提前收回国有土地使用权的法律性质不明。目前主要有三种意见：
（1）认为该种行为属于行政征收；
（2）国家作为土地所有权人，法律为此情形创设了一种法定解除权，国家基于这种形成权可以单方面宣布提前解除合同；
（3）认为《国有建设用地出让合同》具有行政合同、行政许可的双重属性，所以提前收回土地是一种撤回行政许可的行为。
目前司法实践中倾向于适用第（2）种解除合同的说法，也就是认为《国有建设用地出让合同》属于民事合同。
最高人民法院于2004年通过的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）开宗明义地提出，“根据《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”这一司法解释为认定出让合同为民事合同提供了法律依据，并且在时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案中，最高人民法院的判决援用了合同法中关于要约、要约邀请和缔约过失责任的相关规定。
但由最高人民法院第三巡回法庭审理的上诉人江苏某公司、顾某、汪某某与上诉人盐城市大丰区政府、被上诉人盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，二审调解书将案涉建设用地使用权出让合同定性为行政协议；2015 年 12 月，浙江省高级人民法院下发《关于房屋征迁纠纷等案件受理问题的通知》，把国有土地使用权出让合同定性为行政协议，作为行政案件审理。
3.对收回国有土地使用权程序的表述“语焉不详”。
（1）《土地管理法》第58 条对提前收回建设用地使用权的执行主体、审批主体、法定事由及补偿规则作出了规定，但其中没有规定国家行使提前收回权应遵循何种法律程序；
（2）《城市房地产管理法》第20 条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42 条的规定来看，国家因公共利益需要提前收回国有土地使用权应当遵循法律程序，立法者对此早就存有明确的认知，但时至今日，该种法律程序的具体内容在现行法中仍然付之阙如，“重实体、轻程序”的立法传统在建设用地使用权的提前收回制度中仍旧根深蒂固。
4.国家在基于公共利益需要提前收回建设用地使用权时，补偿的标准不明确。
除通过划拨方式取得外，建设用地使用权人在上述情况下都有权获得一定的补偿。然而相关法律法规对如何补偿建设用地使用权人作出了以下四种不同的规定:
（1）对建设用地使用权人给予适当补偿，如《土地管理法》第58 条第2款;
（2）根据建设用地使用权人使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿，如《城市房地产管理法》第20 条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42 条;
（3）退还相应的出让金，如《物权法》第148 条;
（4）未明确规定补偿规则，如《国有土地上房屋征收与补偿条例》。
就上面这几种规则来说，第（2）中规则方式更利于实务中的操作，但也还需要进一步明确标准。
附：《土地管理法》第五十八条：
有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（一）为公共利益需要使用土地的；
（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；
（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。
【合规建议】
1.在取得国有土地使用权前，应当对该地区所在城市总体规划、区域详细规划、未来发展方向做详细的了解，尽量避开未来可能成为“公共利益需要用地”的区域。
2.在收到《收回国有土地使用权通知》后，应当及时审查该通知书中的事实依据、法律适用依据的真实性、合法性，提出自己的合理抗辩意见，留存完备的材料，能够足以达到证明政府“因公共利益需要”的不合理性，或者在后期与政府协商补偿事宜阶段能为自己争取更多的合法权益。
当然，尽管因公共利益需要提前收回建设用地使用权的制度缺陷明显，但2018 年9 月5 日开始公开征求意见的《民法典各分编( 草案) 》第151 条、2017 年8 月国土资源部办公厅发布的《中华人民共和国土地管理法( 修正案) 》和2018 年5 月国务院提出的《中华人民共和国土地管理法( 修正案草案) 》( 第二次征求意见稿) 对此却没有做出实质性修改。
（二）国有建设用地使用权因闲置而被收回
从2016年开始，国家政策层面的大背景是以土地产权为中心，鼓励土地流转、土地担保入股、转让等，所以闲置土地收回制度是值得被诟病的，也是不合时宜的，但在法律没有被修改的情况下，目前对闲置国有建设用地使用权回仍旧实行“双轨制”，也就是有偿收回和无偿收回并行。
【合规】
“闲置”怎么定义？从现行法律来看，闲置土地的认定可以归纳为以下两种标准：
（1）以“未动工开发利用”为标准，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地，或是因情况特殊，未约定或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期，满一年未动工开发的国有建设用地；
（2）以“开发利用不充分、不及时、不连续”为标准：一是已动工开发，但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足1/3的，二是已投资额占总投资额不足25%的，三是国有建设用地已动工开发但中止开发建设满一年的。
【合规风险】
1.以下两种原因均会导致已合法受让的国有建设用地使用权被认定为“闲置土地”，其收回方式分别是：
（1）政府或政府有关部门因不可抗力原因导致土地闲置。市、县国土资源主管部门与国有建设用地使用权人协商处理，具体方式有延长动工开发期限、调整土地用途、规划条件、安排临时使用、协议有偿收回、置换土地以及县市国土资源主管部门规定的其他处置方式，如果闲置土地上设有抵押权，国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人；
（2）企业自身原因导致土地闲置。市、县国土资源主管部门应当书面告知国有建设用地使用权人有申请听证的权利，并根据闲置时间来做出相应的处置决定：一是未动工开发满一年的，按照土地出让、划拨价款的20%征缴土地闲置费，二是未动工开发满两年的，报经有批准权的人民政府批准后，无偿收回国有建设用地使用权，如果其上还设有抵押权的同时，抄送相关土地抵押权人。
2.被认定为“闲置土地”后，救济途径缺乏
（1）闲置土地的认定权力缺乏制约。根据《闲置土地处置办法》第5条第2款“国有建设用地使用权人应当在接到《闲置土地调查通知书》之日起30日内，按照要求提供土地开发利用情况闲置原因以及相关说明等材料，虽然《闲置土地处置办法》第10条第3项规定《闲置土地认定书》应当载明认定土地闲置的事实依据，但土地使用权人在提供闲置原因说明材料之后，是否构成土地闲置的决定权仍然在于行政机关。
（2）《闲置土地处置办法》第17条第2款规定，土地行政机关作出《征缴土地闲置费决定书》或《收回国有建设用地使用权决定书》并送达之后，对此决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，但《闲置土地处置办法》第10条并未明确土地使用权人可以对《闲置土地认定书》提起行政复议或行政诉讼。
【合规建议】
1.在取得国有建设用地使用权后，应当重视出让合同中的动工开发节点，并在后续施工过程中及时、连续、充分地进行工程建设；
2.若因政府或政府部门原因导致工期延迟动工的，应当及时与政府协商，签订合法有效的关于延期开工、延长施工或暂停施工的书面协议，或根据协商结果办理土地退回手续；
3.若被政府或政府部门认定为“闲置土地”的，应当积极提供书面证明材料，留存完备的在日常土地开发过程中的相关证明材料，申请听证，从而为自己争取正当合法的权益，并在收到《征缴土地闲置费决定书》或《收回国有建设用地使用权决定书》后，及时依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
以上内容为笔者对房地产开发企业在房地产项目开发前期取得国有建设用地使用权后，可能被提前收回的合规风险进行识别，并据此提出合规建议。
作者：刘华英 律师，高级合伙人，园区工作室
徐晨 律师，园区工作室
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