划拨土地入市行为效力及风险防范
——房地产开发合规之路（二）
在房地产开发过程中，存在着相当数量的以划拨土地转化为出让用地而进行商品房开发或入市交易的情形。在我国，国家机关用地、行政事业单位用地、军事用地、城市基础设施用地、公益事业用地等土地性质多为划拨土地。因划拨土地性质以及土地使用权人身份的因素，在实务中存在因不符合土地审批前置条件、流转程序违法、可能造成国有资产流失等影响合同效力的风险。
一、数据解析
在“无讼案例网”中，截至2019年10月24日，以 “案由：合同纠纷”、“划拨” “房地产开发”以及“合同效力”为条件进行搜索，共检索出1075篇裁判文书，其中包含最高人民法院29篇和各地高级人民法院110篇。在最高人民法院的29篇裁判文书中，有5篇为最高人民法院公报案例，所有的公报案例“本院认为”部分均涉及了关于合同效力问题的争议焦点。
（数据截止至2019年10月24日）
针对划拨土地在入市过程中存在的风险，本文选取了最高人民法院 （2015）民二终字第129号案件，东北石油大学与深圳市新世纪投资发展有限公司合同纠纷作为案例进行简析。
二、案情简介
2002年4月
黑龙江省国资委批复同意东北石油大学（以下简称“石油大学”）整体搬迁后，在履行国有资产评估手续的前提下，有偿转让其安达校区国有资产。经专业机构评估，黑龙江国资委批复确定资产有偿转让价格为6500万元。
2002年7月
东北石油大学与深圳新世纪公司（以下简称“新世纪公司”）签订《买卖意向书》，约定石油大学将安达校区的土地使用权和地上建筑物所有权作价7000万元转让给新世纪公司。
2003年2-3月
双方先后签订《置换协议》及《补充协议》，约定新世纪公司出资9500万元，其中6500万元作为石油大学新校区建设投资，3000万元作为土地房产等税费交给政府，作为置换，石油大学安达校区不动产在新世纪公司承建工程竣工验收后归其所有。上述协议签订后，新世纪公司向石油大学支付2000万元承兑汇票（该汇票已被石油大学贴现），双方办理了房屋产权案转移登记手续，但新世纪公司并未实际承建石油大学新校区的相关工程。
2006年6月
石油大学与新世纪公司签订《会议纪要》，约定原定由新世纪公司承建的工程改由石油大学自行建设，6500万元建设资金分两次支付，第一步先支付现金4000万元，第二步剩余的2500万元在双方后续合作开发项目盈利中优先支付，如石油大学无法提供后续项目，新世纪公司在支付完4000万元款项后，视为合同履行完毕。《会议纪要》签订后，新世纪公司未支付任何款项，石油大学新校区相关工程亦未开工建设。
2014年
石油大学向黑龙江省高院起诉，请求判令新世纪公司支付转让款4500万元及利息。黑龙江省高院经审理认为，《会议纪要》中关于2500万元转让款支付条件的约定，将造成石油大学以低于核准价的交易价格处置资产的法律效果，该约定因损害社会公共利益而无效。
一审法院判令新世纪公司向石油大学支付剩余价款4500万元及利息。新世纪公司不服，上诉至最高院。
2015年
新世纪公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理后认为，我国现行法律、法规中并没有关于学校国有资产处置的效力性强制性规范，对石油大学安达校区固定资产的处置并未损害社会公共利益，且也没有证据证明《会议纪要》的约定造成了国有资产的流失，石油大学所管理的国有资产利益不同于《合同法》第52条所规定的国家利益或社会公共利益。
二审依法撤销一审判决，改判新世纪公司向石油大学支付剩余转让款2000万元及利息。
三、以高校划拨土地入市合同效力为例
根据最高院在上述案例中的裁判逻辑，石油大学虽为事业单位，但其在交易中私法主体的身份决定了其有权将名下资产进行转让，石油大学与新世纪公司是在平等协商的基础上自愿达成的有偿转让；其次，国有资产并不等同于“公共利益”，对其的处分不应视为是对公共秩序和社会善良风俗的损害；最后，在本案中亦无证据证明该出让行为造成了国有资产流失。基于此，最高院确认讼争协议有效。
在2007年，关于高校与房产开发商之间置换土地行为的合法性就曾在教育部与国土资源部之间展开争论。
教育部认为，根据《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，高校的土地置换都是经过地方政府的批准，不能简单认定为违法。
国土资源部则认为，高校用地为教育用地属于国有划拨土地，高校不得擅自转让，对于符合规划可以转让经营开发的土地，也应采取招标、拍卖以及挂牌的方式处置，国土部门才是出让土地的主体，此外，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定划拨土地的转让主体限定于公司、企业、其他经济组织和个人，高校并不符合该规定，此外，无偿获得划拨土地使用权的单位因迁移等原因停止用土地的，政府应补偿收回并依照规定出让。
最高人民法院在本案中的对“高校资产置换”所产生争议的认定，也算是通过司法审判的方式就划拨土地流转入市程序问题以及转让价格等问题的效力作出了认定。结合社会现状和审判实际，应尊重当事人双方的意思表示，不易轻易认定合同无效，在处理合同效力时，当事人只要在向人民法院起诉前，符合法律、行政法规规定的条件，且不存在《合同法》第52条规定的无效情形，就应当认定合同有效。
四、对划拨用地进行房地产开发的合规风险识别及建议
【合规风险】
房地产开发企业对以划拨方式取得土地使用权的土地进行房地产转让时，应当按照法律、法规规定，报有批准权的人民政府审批。报经批准后，由受让方办理土地使用权出让手续，并缴纳相关数额的土地出让金。在实务中，房地产开发企业应注意以下几点：
1、划拨土地使用权及其附着物的转让具有限制性。
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、第45条规定，划拨土地的使用权只有在土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人、依法领有国有土地使用证、具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明以及签订的土地使用权出让合同合法有效的情形下，才可在行政部门批准后进行转让。
2、划拨土地使用权转让的效力。
根据《城市房地产管理法》第40条规定可知，划拨土地使用权转让应当经有批准权的人民政府批准。对于未经批准办理土地使用权出让手续便进行对土地使用权进行转让的行为，依据最高人民法院《关于与审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定，只要在起诉前经有批准权的人民政府同意，并由受让方办理手续转让手续，应认定订立的转让合同有效。
3、以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发项目的，未经有批准权的人民政府批准，合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
4、未经批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作建房，且建房目的为双方自用且不改变划拨土地性质、用途的，合作建房合同依法有效。（最高人民法院（2014）民提字第187号民事判决书）
5、未经批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，进行经济适用房开发建设，不违反法律、法规的强制性规定，合同有效。（最高人民法院（2015）民申字第2699号民事裁定书）
6、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，应由政府无偿收回并依法处置。（《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》 ）
7、在“商业置换”模式中应以“招拍挂”方式依法取得土地使用权，以避免涉及国有资产流失等损害国家利益的情形导致合同无效。
【合规建议】
1、在房地产项目开发之前，对标的项目的土地使用权性质及地上建筑物权属等情况进行详尽的调查；
2、约定划拨土地使用权人应当依法办理审批手续，对办理期限及相应的违约责任等进行明确约定；
3、作为资金方应在审批手续办理完成之后再提供资金；
4、双方可约定共管账户，避免在未办妥手续之前就将资金投入标的项目。
相关法条
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第44条：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”
第45条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押： 被21篇案例引用
（一） 土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二） 领有国有土地使用证；
（三） 具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四） 依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”
第47条：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”
《城市房地产管理法》
第30条规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。”
第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”
最高人民法院《关于与审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第12条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”
第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”
作者：刘华英 律师，高级合伙人，园区工作室主任
吕姝玥 律师，园区工作室
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