土地出让合同履约违约金衡平问题研究
一、问题的提出
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》已于2020年1月1日起施行。《规定》第二条第三项明确将矿业权等国有自然资源使用权出让协议作为行政协议，纳入行政诉讼受理范围。
暂且不论学界对国有建设用地使用权出让合同是否应当作为行政协议、纳入行政诉讼审查的争论，对于浙江省而言，国有建设用地使用权出让合同纠纷已在多年前纳入行政审判。
但《规定》对自然资源系统工作者寄予厚望的，诸如《国有建设用地使用权出让合同》约定的因延期付款、延期开竣工等产生的高额违约金能否调整等问题，仍然没有给出明确的答案。
囿于行政人员的谨慎性以及利益不直接归属于个人等因素的综合影响，自然资源系统内部有关土地出让合同所涉违约金问题仍然存在，部分地方囤积的相关历史积案仍未得到有效解决，个别地方甚至存在固步不前、拖延怠政等情况，直接影响并制约了土地的及时开发利用，并在一定程度上增加了社会不稳定因素。
二、虚拟案例简介
（以具体案件为原型）
2015年5月7日，A房产公司与B市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，出让一宗商住用地，价格为23570万元，该合同第十条约定：受让人分两期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款，第一期人民币13570万元，付款时间为2015年6月6日之前；第二期人民币10000万元，付款时间为2015年7月6日前。
合同第十六条约定，受让人应当按照本合同的约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。土地受让方在付清第一期款项后，迟延交付第二期款项，直至2016年8月6日才交清土地出让金的本金。
B市国土资源局主张A房产公司应缴清以拖欠的1亿元为基数按日1‰的比例计算至2016年8月6日止的违约金，共计人民币3950万元整，并应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付该3950万元的利息至款清之日。
A房产公司抗辩认为，B市国土资源局存在延期交付土地的行为，且交付的土地属于非净地。再者，B市国土资源局要求的违约金数额过高，显失公平，请求予以调整。在B市国土资源局集体讨论会议上，出现了两种不同的观点。
第一种观点认为，土地行政主管部门作为国有建设用地使用权出让方，必须按照合同约定的逾期付款违约金每日1‰的比例向受让方收取违约金，出让方无权调整，否则就会构成失渎职，坚持作出征收违约金的行政决定书。
倘若受让人认为违约金数额过高，可通过法律途径加以救济，借此将问题引向行政复议机关或者人民法院。
第二种观点认为，土地行政主管部门作为国有建设用地使用权出让方，必须本着实事求是的精神，根据地块交付的现状条件等合同履约情况，尊重行政协议的规定，违约金比例以不调整为原则，以调整为例外。
在调查研究的基础上，经集体决策，综合运用公平原则、比例原则，确定受让人应当缴纳的违约金数额。但违约金数额以不超过土地出让合同的本金为限。
由于B市国土资源局内部双方意见相持不下，该案件目前仍处于胶着状态，搁置至今，尚未得到妥善解决。
三、法律评析
笔者赞同第二种观点。评析如下：
（一）土地行政主管部门是国有建设用地使用权出让合同（以下简称出让合同）的签订主体，作为土地出让方，其兼具土地管理、监督等法定职能。
《中华人民共和国土地管理法》第五条、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三条规定，县级以上自然资源主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县土地管理部门与土地使用者签订。B市国土资源局作为B市土地管理主管部门，享有对本辖区内土地的管理和监督职能，并具有签订土地使用权出让合同的主体资格。
B市国土资源局作为出让合同的出让方，根据行政法权责统一原则，应当深刻践行“有权必有责，有责必担当”这一准则，自觉处理好国家利益和市场参与主体间的利益关系。
（二）《国有建设用地使用权出让合同》中的“违约金”系由《国有土地使用权出让合同》中的“滞纳金”演变而来，“滞纳金”的限额应受《行政强制法》的规制。
原国土资源部和原国家工商总局联合颁发的《国有建设用地使用权出让合同》和《国有土地使用权出让合同》的示范文本，以2008年7月1日为分界线，此前称《国有土地使用权出让合同》，共有1994年、2000年和2006年三个示范性文本。在这些示范文本中，对受让人延期交付土地使用权出让金的行为，规定统一收取“滞纳金”。
2007年10月1日施行的《物权法》第十二章专门对国有建设用地使用权进行了规定，对国有建设用地使用权出让合同的条款内容予以明确，出让合同的名称确定为《国有建设用地使用权出让合同》。
2008 年7月1日起，原国土资源部和原国家工商行政管理总局联合发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF-2008-2601）开始执行，该示范文本对当事人逾期缴纳出让金应当支付的对价是“违约金”。此处的“违约金”承继了“滞纳金”的原意。
同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十五条第二款规定，“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”，《国有建设用地使用权出让合同》中“违约金”的缴纳一般不得突破本金的数额。
（三）从最高人民法院的判例来看，土地出让合同的违约金可视个案具体情况进行调整。
国有建设用地使用权出让合同约定的受让方未按约定支付土地出让金按日1‰计算违约金的标准是否过高，是否可以调整，最高人民法院的裁判观点不一。最高院主流的观点更倾向于支持调整，在支持调整的裁判文书中，多以同期银行贷款利率为参照进行调减。
例如：最高人民法院（2016）最高法民终452号“襄阳市国土资源局与襄阳市三湘房地产投资有限公司建设用地使用权转让合同纠纷”二审民事判决书认为，对于违约金的计算标准，襄阳国土局主张应当依照合同的约定计算违约金，认为双方关于违约金的约定标准符合国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》、《财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》、《湖北省国有土地使用权出让收支管理办法》及《国土资源部、国家工商行政管理总局〈关于发布国有建设用地使用权出让合同示范文本〉的通知》中违约金的计算方式的规定。
但上述规定系从行政管理角度规范国有土地出让收入的缴纳，属于行政规章，在调整平等民事主体之间的法律关系中不应直接作为计算违约金的依据。双方当事人对于违约金的承担虽然参照上述规定作了约定，但是土地使用权受让人作为民事平等主体，有权请求人民法院对于过分高于实际损失的违约金予以适当减少，人民法院可以进行调整。最高院认为，在襄阳国土局与三湘公司对于涉案损失均未充分举证的情况下，综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，应依照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算涉案违约金。
最高人民法院（2016）最高法民终633号“贵阳市国土资源局与贵州太升房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷”二审民事判决书，认为违约金可调整的理由与上述内容基本相同。
此外，最高人民法院（2017）最高法民终561号“昆明市国土资源局、昆明滇池国家旅游度假区管理委员会建设用地使用权出让合同纠纷”二审民事判决书认为：土地出让合同相较于普通民事合同具有特殊性，其中一方主体为国土资源行政主管部门，由其提供的土地出让合同格式文本必然受到相关法律、法规和规范性文件的约束。
国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》中关于土地出让合同违约金标准的规定，系针对国有土地交易市场作出的政策性规定，不属于双方能够任意协商达成的条款。
该条款不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定的情形，原则上不宜以司法判决的方式否定其效力。土地受让方逾期支付土地出让金给出让方造成的资金损失，亦不能简单地以银行同期贷款利率或民间借贷规定的利息标准进行评判，应当考虑违约金条款内容的法定性、行政管理的强制性、违约责任的可预见性等因素，在无特殊情形下应不予调减。
同时，考虑到昆明国土局因仁泽公司违约所受损失及仁泽公司重组中的实际情况，基于公平原则，仁泽公司的违约责任按合同约定的计算标准计算至一审法院受理本案时（ 2016 年 12 月 12 日）止为宜。此足以弥补昆明国土局的资金损失。
反观一则因出让方未按时交地造成违约，请求法院调整高额违约金的案例。最高人民法院（2016）最高法民终59号“江西省鹤群房地产开发有限责任公司与江西省武宁县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷”二审民事判决书认为，《国有土地使用权出让合同》约定，武宁县国土资源局未按时提供出让土地致使鹤群公司对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，武宁县国土资源局应当按鹤群公司已经支付的土地使用权出让金的3‰向鹤群公司给付违约金。如果按照上述每日3‰的违约金支付标准，该责任承担明显过高。
一审法院充分考虑到武宁县国土资源局迟延交地造成鹤群公司部分税费的增加以及相应开发成本的额外支出，并进一步综合考量武宁县国土资源局迟延交付出让土地非属恶意，及鹤群公司由于武宁县国土资源局违约已经获得案涉出让国有土地使用权的巨大升值等因素，针对武宁县国土资源局申请调整上述约定违约金的请求，将武宁县国土资源局应支付的违约金计算标准酌情调整为按每日1.5‰计算，符合《合同法》第一百一十四条的规定精神和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定要求，并无不妥，本院对此予以确认。
从以上最高院四则案例的裁判路径来分析，最高院在土地出让合同的违约金问题上，主流的价值取向为支持违约金数额是可以调整的。无论是采取调低违约金的日计算比例，还是采取缩短违约金计算期限的方式，其实质殊途同归。
（四）地方的探索和做法。
关于违约金调整问题，广州市走在前列，做了积极有益的探索。
早在2010年10月26日，原广州市国土资源和房屋管理局、广州市发展和改革委员会和广州市财政局联合公布《关于规范我市土地出让金违约金计收问题的意见》（穗国房字[2010]1331号）规定：违约金计算时段从约定的土地出让金缴款时间开始，截至土地出让金本金缴至市财政之日。土地出让金违约金实行总额封顶，即违约金总额不高于所拖欠土地出让金本金金额。
如经计算产生的违约金总额高于所拖欠土地出让金本金的，按拖欠本金金额计算。由于文物保护、市政建设、重大规划调整等非企业原因影响项目开发建设并导致产生违约金的，由相关职能部门出具证明意见，并经市国土房管局、市发展改革委、市财政局和相关职能部门联合审查认定，受影响时段可免计违约金。
2016年11月14日，原广州市国土资源和规划委员会、广州市财政局联合印发《关于土地出让金违约金计收问题的若干意见》（穗国土规划规字〔2016〕2号）明确：土地出让合同应按照《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理规定的通知》(国办发〔2006〕100号)第七点规定，约定土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额的1‰的违约金。已签订土地出让合同的，土地出让金违约金按土地出让合同、补充合同或变更协议的约定标准进行计收，违约金计算时段从约定的土地出让金缴款时间开始，截止到缴款人将土地出让金本金缴交至市财政非税收入汇缴账户之日。土地出让金违约金实行额度封顶,即每笔违约金数额不高于当期应缴而未按期缴纳的土地出让收入部分。
由于文物保护、市政建设、重大规划调整等非企业原因影响项目开发建设并导致产生违约金的,开发单位申请受影响时段免计违约金的，由相关职能部门出具证明材料,并经市住房城乡建设委、市国土规划委、市财政局和相关职能部门依据部门职责提出意见后，提交市土地管理委员会审议。本意见中“违约金”指因延迟缴付土地出让金所产生的违约金(或合同称“滞纳金”)。
因延迟缴付土地综合开发费、业务费等土地出让收入所产生的违约金可参照本意见执行。涉及司法查封期间违约金计收事宜,在穗国房字〔2003〕497号文生效期间的司法查封时段不计收违约金，在穗国房字〔2010〕1331号文生效以后的司法查封时段须计收违约金。
2020年1月16日，广州市规划和自然资源局、广州市财政局联合印发《关于土地出让金违约金计收问题的若干意见》（穗规划资源规字〔2020〕1号），重申并沿用了穗国土规划规字〔2016〕2号的规定。
四、工作建议
笔者了解到，市、县自然资源主管部门及其工作人员对土地出让合同履约违约金计收不敢迈出步伐的主要顾虑是：积极的作为，事后是否会给自己带来不必要的麻烦甚至祸端。经常听到自然资源主管部门工作人员挂在嘴边的一句话是：造成经济损失30万元以上的，构成滥用职权罪。这种不干活、不犯错的观念仍有一定的市场。
其实，此种理解存在偏颇。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权，不按照法律或者违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使侵吞公共财产、国家和人民遭受重大财产损失等行为。
简言之，滥用职权罪强调行为人具有主观可归责性，且在司法实践中往往与贪污受贿等经济利益相关联，单纯地以滥用职权罪追究责任的案件为数较少。
职权法定原则既要求行使的行政权必须依法取得，同时也包含了法定职责必须履行的深意。
返观笔者所述的土地出让合同履约违约金计收问题，在基于事实清楚、证据确凿、程序合法的前提下，实事求是、果断决策、积极作为、敢于担当，不仅不会构成滥用职权，还可以有效避免久拖不决、懒政怠政等有损行政机关形象的行为发生，达到合法行政和合理行政的有机统一，是依法行政水平的真正展现，也是自然资源治理能力的具体体现。
（二）裁量合理、程序正当是市、县自然资源主管部门解决土地出让金违约金计收问题的关键。
从现行法律来看，行政协议同时具有行政管理方式“行政性”和作为公私合意产物“合同性”的双重属性。根据2020年1月1日施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。
进而我们可以援引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定加以阐释——当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在国家和省对如何调整土地出让合同履约违约金没有明确规定前，市、县自然资源主管部门以土地出让合同履约的相关事实和证据为基础，依据《合同法》以及最高人民法院的有关司法解释予以裁量，是合理且妥当的。
按照程序正当原则，行政机关作出任何不利于行政相对人的行政行为之前，必须充分听取其意见。听取意见的方式根据行政行为对当事人的影响程度而定。对行政相对人产生重大不利影响的行政行为，应当采用较为正式的听证方式，对其他行政行为，可以采取相对灵活的方式，给行政相对人表达意见的机会。
对此，《浙江省行政程序办法》（省政府令第348号）第五十二条、第五十三条已经作出明确的规定：行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。行政机关应当充分听取当事人的陈述和申辩，对其提出的事实、理由和证据予以记录、复核并归入案卷。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。但是，当事人书面表示放弃陈述、申辩的或者逾期提出的除外。
法律、法规和规章规定当事人、利害关系人享有听证权利的，行政机关应当依法告知其听证权利；当事人、利害关系人在规定期限内提出听证申请的，行政机关应当组织听证。
值得注意的是，程序正当原则还包括回避制度的适用。对此，《浙江省行政程序办法》第四十一条规定：当事人认为行政执法人员与其所实施的行政执法行为有利害关系或者有其他关系可能影响公正行使行政职权的，有权申请行政执法人员回避。行政执法人员与所实施的行政执法行为有利害关系或者其他关系的，应当主动提出回避；未提出回避的，行政机关应当责令其回避。第四十二条对提出回避申请、作出是否回避的决定的具体情形作了规定。
此外，集体决策和重大行政执法决定法制审核制度也应当遵循并运用。
在实践中，由于部分地方政府受制于“土地财政”的困局，急于推出土地，客观上导致出让土地存在管线未迁移、土地不平整等瑕疵。自然资源主管部门往往利用其优势地位，在土地出让合同中约定按现状交付，交付的现状土地实际上不能满足受让人开工建设的需要。一旦受让人陷入经营困难或者资金周转不灵等困境，准备拿出让土地说事时，在受让土地上寻找交付时就已存在的 “瑕疵”证据不是难事。
为此，市、县自然资源主管部门应当严格执行国家有关土地出让的政策要求，把土地权利清晰，安置补偿落实到位，没有法律经济纠纷，地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确，具备动工开发所必需的其他基本条件的土地出让工作做好，从源头上预防和减少土地出让合同履约纠纷，发挥市场配置土地资源的决定性作用，运用政府调控土地资源之手，促进土地及时开发利用，为我省经济社会可持续发展提供要素保障。
作者：李远强 李昊成 律师， 浙江泽大律师事务所
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