《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》统一了国有土地使用权合同纠纷的执法尺度，规范了房地产一、二、三级市场的土地交易行为，确立了国有土地使用权出让、转让以及合作开发房地产的行为规则，对于维护房地产市场秩序、促进房地产业的健康有序发展起到了十分重要的作用。近年来，我国房地产企业购置土地面积和土地购置费用呈螺旋式上升态势，活跃的国有土地交易市场催动了房地产的蓬勃发展，也带来了很多新的问题。基于此，本节以建设用地使用权出让合同产生纠纷的案件裁判文书为研究对象，并将 2017年以来人民法院作出的相关裁判文书作为主要范围，归纳、提炼建设用地使用权出让合同的裁判的理念和趋势，以期通过对我国案例的研究来指导司法实践。
截至2021年11月，在中国裁判文书网中输入“建设用地使用权出让合同”（案由）检索出民事裁判文书共7740篇，其中，由最高人民法院裁判的有191篇，由高级人民法院裁判的有636篇，由中级人民法院裁判的有2445篇。在具体案例的选取上，本节遵循以下“两个优先”原则：第一，优先选择审判层级较高的裁判文书。第二，优先选择审判日期较近的裁判文书。通过形式和内容两个方面的筛选，本节最终选择了5篇裁判文书作为本节的研究标的，即（2019）最高法民终2013号、（2020）最高法民再6号、（2019）最高法民再246号、（2019）最高法民终949号、(2020）川民终439号，其中，最高人民法院审理的有4篇，高级人民法院审理的有1 篇。
基本理论
1.建设用地使用权出让合同的性质
根据 2020 年最新修订的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》之规定，国有土地使用权出让合同，是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金的协议。 根据这一定义，大多数民法学者认为，出让合同既然被称为“合同”的一种，那么其应当属于民事合同的范畴，产生的合同纠纷也应当被作为民事争议来处理。但是随着《行政诉讼法》、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》以及最高人民法院第76号指导案例公布以来，对于国有建设用地使用权出让合同性质究竟属于民事合同还是行政合同的争议再次引发热切关注。
认为属于“行政合同”的学者指出：由于出让合同的签订一方是作为土地管理者的土地行政管理机关，其是行政权力的享有者，承担着对土地开发和利用进行管理和监督的职责。出让合同的另一方则是普通的土地开发商，其地位与土地行政管理机关明显不平等，因此，双方的权利和义务也存在不对等性。具体表现在出让合同中规定土地面积、用途、使用年限以及其他相关限定条件的款项并不是双方协商的结果，而只体现了土地行政管理机关一方的意志，受让方若要改变约定条款需经出让方的同意。同时，还有持此种观点的学者认为出让合同系政府机关对使用土地的批准，土地管理部门与用地者之间是管理与被管理的关系。签订出让合同系为合理开发和利用土地资源的行政目的，最终目的是实现社会公益。
而认为属于“民事合同”的学者则指出：对出让合同性质的认定应当从合同签订的目的以及签订主体之间形成何种法律关系两方面来考虑。其中，在出让合同的签订目的方面，由于出让合同与政府特许经营协议、土地征收补偿协议不同，出让建设用地使用权大多通过招拍挂的方式，且往往是用于房地产开发经营，而非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定的“实现公共利益的需要”，至于其中某些确实含有“公益目的”的条款并不是影响出让合同履行的主要条款，因此，这类虽带有行政管理性质但不属于出让合同必备的条款，当然不能成为决定整个合同性质的决定条款。同时，虽然行政机关在出让合同履行过程中确有行政管理行为，但这是基于法律规定而必须行使的行政职责，并非合同权利。由于土地出让合同是土地管理部门的一种土地管理方式和行使土地管理权的重要手段，相较于其他普通的民商事合同而言，其带有更明显的行政性和权力因素，因此，土地管理部门作为对国家土地资源的管理和保护机关，对出让合同履行过程中受让方的违规行为以及对土地资源的使用情况有权进行指导、监督和检查，并且可根据具体情节的轻重，作出警告、罚款甚至无偿收回国有土地使用权等行政处罚。然而，土地管理部门行使行政处罚权等权力时，其并非作为签订合同的一方当事人而作出，其来源于法律法规的授权。
综合以上内容，笔者在此认为建设用地使用权出让合同实质上并非“行政合同”，而应作为“民事合同”。理由主要有：其一，能够避免有关争议被纳入行政诉讼后在实体与程序上面临双重障碍，阻碍纠纷的高效解决。具体在于现行的行政诉讼中行政机关无法作为原告提起诉讼，行为的合理性也不是法院审查的主要对象，并且举证责任主要由行政机关承担，而且裁判上很少有调解的适用空间，这些因素均不利于出让合同纠纷的有效解决。同时，由于目前行政实体法缺乏对行政合同的具体规定，如果将出让合同纳入行政诉讼势必会发生大量参照适用《民法典》合同编的情形，这样一来将出让合同纳入行政诉讼法领域也毫无意义。a 其二，由于我国立法及司法解释一直将出让合同定性为民事合同，因此，为了保障法律的持续性和稳定性，则需要将建设用地使用权出让合同的性质认定为“民事合同”。其三，能够保障土地使用权的稳定性，确保土地使用者的正当权益不被过多的干涉而限制行政机关行使行政优越权，从而克服行政机关双重身份的弊端。
2.“毛地出让”条款对建设用地使用权出让合同的效力
由于 2010 年《国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》明确规定了不得“毛地”出让，但实践中“毛挂净交”的情形依然比较普遍，因此对于该类出让合同的效力，最高人民法院最新发布的裁判规则中也明确了对于国务院、国土资源局出具的文件属于部门规范性文件，虽然有“不得毛地出让”的规定，但不属于法律的强制性及禁止性规定，不影响合同效力。
参考文献：
a:参见张海鹏：《论国有土地使用权出让合同的民事定性——兼评 76 号指导案例》，载《求是学刊》2019 年第 4 期。
裁判规则及其解析
实务要点一：在建设用地使用权出让合同纠纷中，一方以行政机关内部文件作为建设用地使用权出让合同要约的，人民法院不予支持
案例名称：乌海市锦邦房地产开发有限责任公司与乌海市自然资源局海勃湾分局建设用地使用权出让合同纠纷案
审理法院：最高人民法院
案号：（2019）最高法民终 2013 号
【争议焦点】
乌海市锦邦房地产开发有限责任公司（以下简称锦邦公司）因与乌海市自然资源局海勃湾分局（以下简称海勃湾自然资源分局）建设用地使用权出让合同产生纠纷，该案历经内蒙古自治区高级人民法院一审，最高人民法院二审两个阶段，在二审中，当事人双方就锦邦公司反诉请求海勃湾自然资源分局退还其超付的土地出让价款 51637460元能否得到支持产生争议。
【法院认为】
合同要约是指希望和他人订立合同的意思表示，且要约到达受要约人时才生效。对于案涉的《乌海市党政联席会议纪要》、《粮库土地挂牌意见的请示》、《粮库土地挂牌出让方案》三者均属于行政机关制作的文件，并且此类文件均有其相对应的适用主体和范围。其中，对于案涉的《粮库土地挂牌意见的请示》和《乌海市党政联席会议纪要》都属于行政机关的内部文件，因其并未对社会公开发布，因此，这两个文件只能认定为属于行政机关内部的工作意见或工作安排，并不能对外直接产生相关的民事法律关系。而且，《粮库土地挂牌意见的请示》中的“土地挂牌超出底价部分收益按照 3∶7 的比例由区城投公司与合作开发企业分配”的内容并不符合应认定为要约的情况。因为根据其内容而言，并没有希望与他人订立合同的意思表示，因此也不能被认定为要约。而对于《粮库土地挂牌出让方案》来说，虽然该文件海勃湾自然资源分局在履行出让案涉国有土地使用权职责过程中发布的代表政府向社会公开的文件，但该方案中并没有“土地挂牌超出底价部分收益按照 3∶7 比例分配”的相关内容， 因此，在《乌海市党政联席会议纪要》《粮库土地挂牌意见的请示》不符合要约成立并生效的条件，《粮库土地挂牌出让方案》对出让的价款没有约定的情况下，锦邦公司不能以上面的三个文件作为海勃湾自然资源分局同意向其支付超付的 51637460元土地出让价款的依据。
实务要点二：在建设用地使用权出让合同纠纷中，因土地状况无法依约出让且受让人订立合同时明知的，人民法院可在公平和诚信原则的基础上减少出让人应支付的违约金
案例名称：湘西自治州科盛工程开发咨询服务有限责任公司与湖南省吉首市自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷案
审理法院：最高人民法院
案号：（2020）最高法民再 6 号
【争议焦点】
湘西自治州科盛工程开发咨询服务有限责任公司（以下简称科盛公司）因与湖南省吉首市自然资源局（以下简称吉首资源局）建设用地使用权出让合同产生纠纷，该案历经湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院一审、湖南省高级人民法院二审、最高人民法院再审三个阶段，在再审中，当事人双方就二审法院认为案涉合同不能履行并调减违约金是否妥当的问题产生争议。
【法院认为】
在本案中，由于吉首资源局未能向科盛公司履行合同义务而违约，并且经过二审法院审理认定属于应当向科盛公司支付违约金的情况，因此，在判定吉首资源局支付违约金数额是应当根据《合同法》第114条第1款、第2款（对应《民法典》第585条第2款）：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。根据案涉合同约定的计收违约金的利率已经达到法律保护的民间借贷最高利率的4.56倍，并且吉首资源局在于科盛公司签订建设用地使用权出让合同时没有故意隐瞒案涉土地上存在未拆迁的住宅，科盛公司在签订合同时也知晓，由此案涉土地无法交付而使合同无法履行，在综合以上原因且科盛公司无其他实际损失的情况下，人民法院可不根据合同约定而在公平和诚信原则的基础上减少吉首资源局应支付的违约金。
实务要点三：在建设用地使用权出让合同纠纷中，一方以国家法律、法规及政策的出台致使合同不能履行且缔约目的不能实现请求人民法院解除合同的，人民法院应当予以支持
案例名称：长春泰恒房屋开发有限公司与长春市规划和自然资源局建设用地使用权纠纷案
审理法院：最高人民人民法院
案号：（2019）最高法民再 246 号
【争议焦点】
长春泰恒房屋开发有限公司（以下简称泰恒公司）因与长春市规划和自然资源局（以下简称长春自然资源局）国有土地使用权出让合同发生纠纷，该案历经长春市中级人民法院一审、吉林省高级人民法院二审、最高人民法院再审三个阶段。在再审中，当事人双方就签订的《国有建设用地使用权出让合同》是否应当解除产生争议。
【法院认为】
在本案中，由于双方达成的《国有建设用地使用权出让合同》中约定：由泰恒公司承担2010年12 月25日至 2011 年11月25日对案涉土地上的拆迁整理工作，但是在2011年1月21日，国务院出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》对拆迁制度进行了修改，使得泰恒公司因无法办理拆迁许可证而无法在合同约定的拆迁期限内完成对案涉土地的拆迁整理工作，从而无法实现合同目的。由于对合同目的无法实现并非泰恒公司造成，而是国家法律、法规及政策的出台造成双方所签订合同的缔约目的无法实现，因此，泰恒公司可以此为由请求法院解除合同。
实务要点四：在建设用地使用权出让合同纠纷中，一方以行政审批未通过而使土地交付义务未履行，请求以合同相对方实际损失为限支付违约金的，人民法院予以支持
案例名称：福建挺虎置业集团有限公司与仙游县自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷案
审理法院：最高人民法院
案号：（2019）最高法民终 949 号
【争议焦点】
福建挺虎置业集团有限公司（以下简称挺虎公司）与仙游县自然资源局（原仙游县国土资源局，以下简称国土局）建设用地使用权出让合同引发纠纷， 该案历经福建省高级人民法院一审、最高人民法院二审两个阶段。在二审中，当事人双方就挺虎公司主张国土局支付逾期交地违约金应否予以支持的问题产生纠纷。
【法院认为】
在本案中，首先，由于案涉土地曾经是仙游县政府机关所在地，根据2018年10月10日颁布的《行政区划管理条例》第8条“县、市、市辖区的部分行政区域界线的变更，县、不设区的市、市辖区人民政府驻地的迁移，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府审批；批准变更时，同时报送国务院备案”的内容可知，县政府迁址需要经上级部门审批，且经过审批之后国土局才能依约交付土地。因此。在仙游县政府的迁址手续审批通过之前，不能从案涉土地搬迁出去，因此，国土局无法依约向挺虎公司交付案涉土地。其次，违约金作为弥补守约方因对方违约遭受损失的补偿金，又作为督促当事人诚信履行合同并在违约时的惩罚金，在考虑违约金数额时也应当根据具体案件中所表现出来的违约方的主观违约性。由于国土局对案涉土地交付义务的履行没有主观的违约故意，且国土局一直在能力范围内积极履行案涉合同义务，因此违约金的数额认定应当以弥补挺虎公司的实际损失为主。
实务要点五：在建设用地使用权出让合同纠纷中，受让方以其无法仅从土地外观上知晓第三人对部分土地享有权利，请求出让方承担瑕疵担保义务的，人民法院予以支持
案例名称：成都市龙泉驿区规划和自然资源局与成都鸣鸿房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案
审理法院：四川省高级人民法院
案号：（2020）川民终 439 号
【争议焦点】
都市龙泉驿区规划和自然资源局（原名成都市龙泉驿区国土资源局，以下简称龙泉驿国土局）因与成都鸣鸿房地产开发有限公司（以下简称鸣鸿公司） 就建设用地使用权出让合同产生纠纷，该案历经四川省成都市中级人民法院一审、四川省高级人民法院二审两个阶段，在二审中，当事人双方就龙泉驿国土局是否享有合同解除权产生纠纷。
【法院认为】
在本案中，都市龙泉驿区规划和自然资源局在各自真实意思表示下签订了合法有效的《出让合同》及《补充协议》，双方应当根据合同约定履行合同义务，因此，一方行使抗辩权请求解除合同的前提应是相对方未依约履行合同义务。根据国土资源部《闲置土地处置办法》第21条“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件”的规定，国有土地使用权的出让应达到“净地”条件。而经过法院审理查明案涉土地并未达到此标准，且龙泉驿国土局并未在案涉《出让方案》及《出让合同》中对第三人对案涉土地享有权利的情况予以披露，虽然鸣鸿公司确实多次现场勘查案涉土地实际情况，但对于第三人在部分案涉土地享有权利的事实无法通过土地外观知晓，因此，即使鸣鸿公司对土地经过现场勘验，仍然可以向法院请求龙泉驿国土局承担瑕疵担保义务。
结语
建设用地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为土地所有者将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者支付出让金的合同。妥善处理建设用地使用权纠纷对于规范我国土地流转、实现区域经济发展具有重要作用。因此，人民法院在审理建设用地使用权出让合同纠纷中， 当出现以下几种情况，应当予以支持：其一，竞拍人对所拍土地的现场勘验不代表其能从土地外观上知晓第三人对该土地的部分享有权利，竞拍人以此为由请求出让方承担瑕疵担保义务的；其二，对确定违约金数额的纠纷中，如果出现一方当事人以行政审批未通过作为土地交付义务未履行的抗辩理由，并请求根据合同相对方的实际损失为限来支付违约金的，或者出让人以受让人在订立合同时明知该土地状况可能无法依约出让，请求人民法院在公平和诚实信用原则的基础上减少其应支付违约金数额的；其三，在请求人民法院解除合同时，以国家法律、法规及政策的出台致使双方签订的合同不能履行并使一方当事人的缔约目的不能实现为理由的。除以上三点人民法院予以支持的情况外，在出现一方将行政机关内部文件作为认定属于建设用地使用权出让合同要约的，人民法院不予支持。
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