“两部两高”《非法放贷意见》溯及力问题研究
10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部正式印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称《意见》），对于打击非法放贷的犯罪活动作出了规定，开启了非法放贷入刑的时代。一石激起千层浪，《意见》不仅在法律界引发热议，而且必将会对民间借贷产生巨大影响。目前，在解读本《意见》的过程中，焦点问题在于《意见》是否具有溯及力，即2019年10月21日前的非法放贷行为是否适用本《意见》？为准确理解和适用，本文将从以下面三方面进行探讨：
《意见》的性质、《意见》的时间效力、行为评价。
1、《意见》的性质——“准司法解释”
在对《意见》的具体内容进行分析之前，必须先厘清它的性质——《意见》到底是不是司法解释？
2007年最高院公布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条对司法解释的形式作出了明确规定：
司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。
对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。
根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。
对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。
修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。
显然，《意见》并不包含在上述四种司法解释的形式之中，而是两高与国务院部委合作的一种特定的公文形式，这种联合发文有利于规则的执行，从而保障司法权力的行使更加顺畅和便利。[1]《意见》应当是体现刑事司法政策的司法解释性文件，或通常称为“准司法解释”。
“准司法解释”经常被法院作为判决依据加以援引，而依据2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据，无论是刑事还是民事裁判文书都应当引用法律、法律解释或者司法解释。
所以，《意见》作为“准司法解释”，在实践中发挥着司法解释的功能和作用。
2、《意见》的时间效力——不溯及既往
对于刑事司法解释的效力问题，两高于2001年出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》包含了以下四点内容：
一、 司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
从上述规定可以看出，司法解释是具有溯及力的，司法解释是对法律文本的解释，因而司法解释的效力是从属于法律的，只要法律有效则对该法律的司法解释在法律实施期间亦为有效。[2]“这种正式解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释），那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，就得按正式解释适用刑法。所以正式解释不存在从旧兼从轻的问题。[3]
依照上述论证，司法解释效力适用于法律的施行期间，受被解释法律的时间效力范围的限制。可以得出本《意见》施行前的非法放贷行为均具有溯及力。但在《意见》最后，第8条进行了特别说明：本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（下称通知）（法发〔2011〕155号）的规定办理。
对于该条文，普遍认为是对《意见》溯及力的说明。分析条文背后原意，本条规定其实是欲阻断《意见》对施行前非法放贷行为的直接适用，而将适用问题交给2011年的《通知》予以解决。《通知》在第3条中规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
那么整体来看，依照形式逻辑就应当这样理解：对于2019年10月21日前实施的非法放贷行为，因没有司法解释作出明确规定，故对其并不能直接以非法经营罪论处，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
在2012年的时候，最高院曾做过一个《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》，（下称批复）认为发放高利贷的行为不应当认定为非法经营罪。但由于《批复》中提到“相关立法解释和司法解释尚无明确规定”且只是针对个案作出，在目前《意见》出台的情况下，不能当然地认为其适用于所有非法放贷案件。
简言之，《意见》施行前的非法放贷行为，不能直接认定为非法经营罪。
3、行为评价——有涉及其他罪的可能
在此衍生出新的问题：不具有溯及既往的效力是否就当然得出《意见》施行前的非法放贷行为不认定为犯罪？本文认为有必要明确“不直接认定为非法经营罪”并不等于“不认定为犯罪”，这是两个不同的结论。关于《意见》溯及力的讨论最后的指向对象仅为是否适用“非法经营罪”而非行为是否涉嫌刑事犯罪。如果得出“不认定犯罪”无疑是扩大了结论的外延，并且对于行为性质的准确理解也会出现偏差。
《意见》涉及到的是实体法意义上的行为评价，以前评价放贷行为至多是行政违法或者其他罪名，现在多了非法经营的评价。
另外，高利贷通常不是孤立存在的，可能会涉及到其他行为，触犯其他罪名，《意见》的第6条对此也有所规定：为实施非法放贷的目的，设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等；为强行索要债务，涉及故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等，前者择一种重罪处罚，后者数罪并罚。
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