建筑行业用工中“视同工亡”的情形认定及合规建议

建筑行业用工中“视同工亡”的情形认定及合规建议

建筑工程项目具有时间跨度长、工作强度高、施工人员众多、流动性大等特点，施工人员因工死亡的人数呈逐年上升之势，其中因工人自身突发疾病死亡而被“视同工亡”的人数所占比例达30%左右。

2016年5月，人力资源社会保障部法规司指出，全国各地对“视同工亡”认定的司法实践中，存在诸如调查取证要求高，性质判定争议大，各地对条例的理解适用分歧较大等问题。此类问题为建筑企业的用工管理埋下巨大隐患。

有鉴于此，本文欲以笔者参与经办的案例以及典型司法判例为引，剖析“视同工亡”的构成要件，进而针对建筑企业潜在的法律风险提出合规建议。

一、问题提出

案例一

工人王某系某建筑施工企业工人。2019年1月7号，王某从位于工地旁边的宿舍前往工地上班途中突发脑梗，被送到就近医院经抢救无效死亡，诊断结论为：猝死。

案发后，笔者跟随主办律师赴当地人社局咨询工伤认定相关事项。人社局答复：王某系因自身突发疾病死于上班途中，而非“受到非本人主要责任的交通事故伤害”，故不属于《工伤保险条例》第十四条第（六）项之工伤认定情形；又因不在工作时间和工作岗位，亦不符合第十五第（一）之“视同工伤”情形。

案例二

2016年8月20日起，孙某到某路桥公司承建的公路改建工程项目从事路基土石方收料员工作。2016年11月30日凌晨00：29左右，孙某在工地路边的宿舍突发疾病，被送到就近医院经抢救无效于当日1：00死亡，诊断结论为：猝死。

2017年3月21日，孙某之子向属地人社局提出工伤认定申请，并提交相关材料。2017年9月14日，人社局作出工伤认定决定书，认定孙某系在工作时间和工作岗位突发疾病经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一项的规定，予以认定为视同工伤。此后，路桥公司提起诉讼，该案经一审、二审及新疆维吾尔自治区高级人民法院再审，最终仍由(2019)新行申48号裁定书认定为“视同工伤”。

两案中，涉事工人均猝死于自身疾病，也均处在施工工地附近，但事故定性却截然不同。如此反差，其原因为何？此类案件的定性标准为何，又该如何把握？下文试从“视同工伤”的构成要件分析入手，予以探讨。

二、“视同工亡”的构成要件分析

《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定：“职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”，其构成要件如下：

1、工作时间

原劳动部发布的[1994]521号文规定，劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间。

准备结束时间，指劳动者在工作日为完成生产任务或作业的准备和结束所消耗的时间；作业时间，劳动者直接用于完成规定的生产任务或作业所消耗的时间；劳动者自然需要的中断时间，指劳动者因自身的生理需要而必须中断正常工作的时间（如就餐、工间休息、如厕）；工艺中断时间，指劳动者在工作时间中，因工艺技术特点的需要使工作必须中断的时间（如生产设备的检查、调整等）。

案例一中，王某发病时间处于上下班途中，原则上不能认定为“工作时间”。但在司法实践中，法院为适当倾斜保护劳动者的权益，往往结合劳动者的工作特点，对“工作时间”作合理的延伸。

例如案例二中，再审法院就认为：“孙某生前从事砂石料的收料和开票工作。因送料时间不固定，白天、晚上甚至凌晨均可能送料，为了方便工作，孙某等人平时在宿舍等候，看到有送料车送料或者送料车司机打电话或喊话，就出来收料、开票。孙某虽于00：29左右发病，因其工作时间并没有严格意义的上班与下班之分，晚上甚至凌晨均处于其工作时间范围之内，故可认定其发病的时间处于其工作时间范围内。”

因此，用人单位需要准确把握“工作时间”的概念范畴，不应机械地将“工作时间”理解为上班时间至下班时间的时间区间，抑或完全等同于“作业时间”，而应是准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间的总和。尤其对于执行综合工时制度的建筑行业而言，考虑到工人生产任务的不均衡性、连续性以及差异性，用人单位更应动态地界定工人的工作时间。

2、工作岗位

目前，我国现行法律尚未对“工作岗位”作出明确界定。因此，司法实务界对于“工作岗位”的范围界分，莫衷一是，而常常将其与“工作场所”混为一谈。其实，两者的定义和范围存在明显区别。

根据国际组织《1981年执业安全和卫生及工作环境公约》（第155号）第3条规定，“工作场所”是指覆盖工人因工作而需或前往，并在雇主直接或间接控制之下的一切地点。

不同于“工作场所”的界定仅需要考虑地域空间因素，“工作岗位”的认定还需结合劳动者的工作内容、工作特性及工作状态等因素，且强调更多的不是工作处所和位置，而是岗位职责和工作任务。比如同一餐厅的服务员和厨师所处的工作场所大体相同，但其工作岗位却大相径庭。

为正确适用《工伤保险条例》中“工伤认定”的相关条款，用人单位需要严格区分“工作场所”和“工作岗位”的概念范畴。值得一提的是，虽然当下大多建筑工地已按要求划分工作区域和休息区域，但并不排除法院结合实际，将劳动者的工作岗位合理延伸至休息区域的可能性。诚如案例二，新疆高院就认为：“孙某平时在宿舍等候，看到有送料车送料或者送料车司机打电话或喊话，就出来收料、开票……工作场所是指工作岗位所处场所，莫某为孙某提供的宿舍系为工作服务的休息场所，属于其工作场所的自然延伸，故可认定为孙某工作场所。”

相较而言，案例一中的王某病发时并未处于工作场所内，且未在履行工作职责，确不可认定其处于“工作岗位”中。

3、突发疾病死亡或48小时之内经抢救无效死亡
实践操作中，用人单位常对“突发疾病”的范围以及“48小时”的起算时间，不无疑问。其实，我国原劳动和社会保障部已在《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）指出：“突发疾病”包括各类疾病；“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。2011年，在国务院多部委共同编写出版的《最新工伤保险条例释义》中再一次明确：“这里所称‘突发疾病’是指上班期间突然发生的任何种类的疾病。实际情况中，一般多为心脏病、脑出血、心肌梗塞等突发性疾病。”

2016年5月，人力资源社会保障部法规司在《关于如何理解〈工伤保险条例〉第十五条第（一）项的复函》中，进一步将适用《工伤保险条例》第十五条第（一）项的主要情形限定为：“（一）职工在工作时间和工作岗位突发疾病当场死亡；（二）职工在工作时间和工作岗位突发疾病，且情况紧急，直接送医院或医疗机构当场抢救并在48小时内死亡等。至于其他情形，如虽在工作时间、工作岗位发病或者自感不适，但未送医院抢救而是回家休息，48小时内死亡的，不应视同工伤。”

4、但书

《工伤保险条例》第十六条规定：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”

三、合规建议

1、建筑企业应与劳动者、劳务分包企业、个人外协队伍厘清用工关系，明确责、权、利。员工享受工伤保险待遇，以其与用人单位建立劳动关系为前提。

当前建筑企业采用三种用工模式，除了建筑企业与员工建立劳动关系的“直接用工模式”外，还有建筑企业与具有资质的劳务分包单位建立劳务分包关系的“劳务外包模式”，以及临时雇佣无资质的个人外协队伍的“包工头雇佣模式”。

对于“直接用工模式”而言，建筑企业应及时与员工订立书面劳动合同，并承担相应的工伤保险缴纳义务。对于“劳务分包模式”，建筑企业应当在与劳务分包单位的劳务分包合同中，明确要求劳务分包单位与其所雇员工建立合法的劳动关系，执行“先签合同后上岗”的用工流程。

而对于“包工头雇佣模式”而言，根据《劳动合同法》第九十四条之规定以及各地工伤保险细则的特殊规定（如《浙江省工伤保险条例》第二十九条），建筑企业需承担相应的工伤保险责任。因此，建筑企业应尽力避免雇佣无资质的个人外协队伍，如出于临时赶工的需要，也应当与“包工头”签订平等互利，责、权、利明晰的承揽合同。

2、建筑企业应为员工积极办理工伤保险，提高参保率。由于建筑行业的人口流动性较强，很多建筑企业在缴纳员工工伤保险时存在侥幸心理，积极主动性不够，存在逃保、漏保的现象。其实，缴纳工伤保险不失为分散企业经营风险的有效手段，企业应当积极履行保险缴纳的法定义务。

3、建筑企业应积极履行必要的注意义务、救助义务以及工伤申报义务。虽然员工突发疾病属于企业无法预见的意外事件，但工人毕竟是在建筑企业管领、控制的工地内病发，根据相关法律规定，企业需履行必要的安全保障义务。

具体而言，事前如发现员工身体不适的，应妥善安排其休息；事中员工突发疾病的，应及时采用急救措施、送医救助；事后应主动联系身故员工家属以安排身后事宜，并依据《工伤保险条例》及各地条例实施细则积极履行工伤申报义务。此外，申请工伤认定时需要出具相应证明材料，因此建筑企业应妥善保存医疗机构的医疗记录、病发现场的记录以及其他员工的在场证明等材料。

4、处理工亡赔偿纠纷时，企业应寻求多渠道协商、多方式解决。对于依法与员工订立劳动合同并办理工伤保险的企业来说，工伤保险待遇的申领不成问题。但对于未与工亡员工建立劳动关系或未参保的，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，企业需按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准自行支付费用。

于此情形，企业可与身故员工家属主动协商达成补偿协议，毕竟对于员工家属来说，牺牲少量补偿金来换取繁琐的纠纷解决程序，不失为一种好的选择。当然，协商的补偿标准也应充分参照法定的保险待遇标准。

5、做好新进场员工的岗前健康体检工作，建立个人健康档案。作为建筑企业安全用工的重要一环，开展岗前健康体检、建立个人健康档案，一方面能够有效预防工人在日后高强度作业中突发疾病，另一方面也可规避建设工程监管部门和劳动保障部门的行政处罚风险。

作者：朱传帅 实习律师，民商疑难案件工作室

指导老师：陈加曹 律师，高级合伙人，民商疑难案件工作室