上市公司担保制度若干问题探讨
文 / 赵诗琪
《民法典担保制度司法解释》就《民法典》施行担保制度的具体执行细则进行了较为详尽的解释。其中关于上市公司担保的规定与上市公司担保的日常商业安排密切联系，受到多方关注。
本文针对《民法典担保制度司法解释》中上市公司对外担保的规定予以详细论述，并就上市公司担保的交易安排提出相关律师建议。
一、上市公司担保的法律渊源
1、法律、司法解释
《民法典》
《民法典担保制度司法解释》
《公司法》
《刘贵祥就民法典担保制度司法解释回答记者提问》
2、部门规章、自律规则
（1）《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》
（2）《上海证券交易所科创板股票上市规则（2020年12月修订）》
（3）《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》
（4）《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年12月修订）》
（5）《上市公司章程指引》（2019年修订）
（6）《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知(2017修改)》
（7）《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（2005年）
（8）上海证券交易所-《上市公司日常信息披露工作备忘录-第一号 临时公告格式指引》之第六号 上市公司为他人提供担保公告
（9）深圳证券交易所-《第7号上市公司对外担保公告格式指引》
……
二、《民法典担保制度司法解释》第九条的适用范围
（一）地域范围
我国《公司法》、《证券发行管理办法》、《上市公司治理准则》等法律法规、部门规章中均载明适用对象为中国境内的有限责任公司与股份有限公司。从法律适用的完整性、体系化、统一性角度考虑，《民法典担保制度司法解释》第九条的适用对应也应当为中国境内公司。
基于以上，《民法典担保制度司法解释》第九条的适用范围指：
1、依照中国法律在中国境内设立且股票在中国境内证券交易所上市交易的股份有限公司，以及；
2、上述股份有限公司已公开披露的控股子公司，以及；
3、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。
此外，境内上市企业的境外子公司的担保是否也在第九条的适用范围内值得思考。境外子公司与境内子公司在公司层级、控制方式、管理制度等方面均存在诸多相似。从保护上市公司利益及公众投资者的利益方面考量，境外子公司同样属于上市公司的重要资产，如果就境外子公司对外担保排除适用，上市公司或其实际控制人将更多运用境外子公司担保的方式实现担保目的，规避应当履行的担保程序，为损害上市公司利益留下空间。
因此，对上市公司境外子公司提供担保应当持更为谨慎的态度。债权人不仅应当要求其履行境外法律关于境外公司为境内企业提供担保应当履行的决议程序，还应当按照境内子公司提供担保的标准履行相应程序并公告。
（二）层级范围
《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》及《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》中释义条款对控股子公司的定义如下：（九）上市公司控股子公司：指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。
上市公司公开披露的年度报告、季度报告等文件，及合并财务报表范围内被并表的子公司1，应当被认为符合控股子公司的标准。但由于上市公司设立子公司并不会进行实时、动态的披露，应要求核查交易对手公开披露的股权结构、公司治理结构等综合判断交易对手是否符合上市公司控股子公司的范围。
注释1：此处的子公司应当做宽泛性的解释，包含直接设立的子公司及间接持股的孙公司等。
三、上市公司控股子公司对外担保的要求
《民法典担保制度司法解释》第九条规定，上市公司控股子公司适用上市公司对外担保的规定。可做两种理解：
第一，控股子公司比照上市公司的决议流程、决议机关、决议数量等要求，在控股子公司自身层面完成相关决议后，由上市公司予以披露公告，即符合出具适当决议之要求。
第二，控股子公司发生对外担保即上市公司发生对外担保。控股子公司按照子公司内部决议流程形成董事会或股东会决议后递交上市公司董事会或股东会进行最终决议，并予以披露公告，即符合出具适当决议之要求。
关于以上理解的差异，我们需要从规定的变化轨迹来做辨别：
1、2005年《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，以下简称“120号文”）“（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”，该条款表述为比照执行，另要求控股子公司决议机构作出决议后应当及时通知上市公司履行披露义务，但并没有阐明如何比照执行。
2、2006年《关于上市公司对外担保有关问题的通知（河北证监局）》第三点规定：“上市公司控股子公司的对外担保，应按120号文、《上市规则》和《公司章程》的规定，经过上市公司控股子公司的董事会或股东大会（股东会）审议，并经上市公司董事会或股东大会审议。上市公司控股子公司在召开股东大会（股东会）之前，应提请上市公司董事会或股东大会审议该担保议案并派员参加股东大会（股东会）。”，明确了控股子公司及上市公司均应当履行担保的决议程序。由于该通知的发文机构仅仅为地方证监局，虽然具有一定参考效力但是并不代表上市公司统一的监管口径。
3、2020年《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第7.7条规定：“上市公司控股子公司发生的本规则第九章、第十章和第十一章所述重大事项，视同上市公司发生的重大事项，适用前述各章的规定。”
《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》第7.8条规定：“上市公司控股子公司发生的本规则第九章、第十章和第十一章所述重大事件，视同上市公司发生的重大事件，适用前述各章的规定。”
上述两份上市规则于2020年修改。其中涉及的第九章所述重大事项对应的内容为“第九章应当披露的交易”，其章节内容包含了上市公司对外担保的决议程序及披露要求。我们认为上述规定采用了“视同上市公司发生的重大事项”的字眼，更倾向于认为控股子公司发生对外担保即上市公司发生对外担保，相关表决程序、披露文件等均按照上市公司本体担保规则执行。
综上，随着监管收紧，为了防止上市公司通过下沉担保主体的方式掏空上市公司资产，尤其在上市公司主体被架空，主要资产均集中在下属重要子公司的情形下，监管机构的态度更倾向于控股子公司对外担保即上市公司对外担保的监管逻辑。
四、预计担保及注意事项
（一）预计担保概念
预计担保是指上市公司在股东大会中就上市公司当年度的对外担保额度、担保范围进行了预先分配，并授权董事会或者董事长等就已分配担保范围内的担保事项行使批准决策权限。
预计担保一般发生在上市公司为子公司提供担保，或上市公司子公司内部担保情形。在预计担保情形下，上市公司股东会已就相关担保事项做出了决议及授权，发生担保事项后仅需被授权机关对担保事项予以审核，不再召开股东大会。
（二）仅有预计担保公告文件，
无逐笔担保的决议公告，担保合同是否有效？
我们认为，预计担保公告属于对未来担保的静态估计，而切实的担保行为时刻都在发生动态变化。仅依据预计担保公告文件将无法正确判断单笔担保是否仍然控制在授权的担保额度范围内。
此外，上市公司担保决议程序包含“决议”及“公告”两部分2。之所以将公告作为决议程序的重要组成部分，是因为上市公司为公众公司，涉及到众多中小投资者利益，信息披露制度是中小投资者参与证券市场进行投资决策的有效保障。
如《证券法》第80条、《上市公司信息披露管理办法》第30条都将对公司有重大影响的公司担保明确为必须披露的事项；《管理办法》第39条甚至直接将“(四)董事会或股东大会批准对外担保事项后，未按照中国证监会规定的内容在指定媒体及时披露信息”认定为属于违规担保；最高院民二庭也在《<全国法院民商审判工作会议纪要>理解与适用》中指出“凡是合规的担保，都必须公告”。未进行公告的决议文件很大程度上无法发生对外的法律效力，进而导致担保合同无效。
因此，预计担保情况下债权人应当审核的决议文件不仅需包含预计担保公告文件，还需包含逐笔担保决议文件以及针对该决议文件的公告3。
注释2：上市公司对外担保在监管规则层面的完整流程为：由股东大会或董事会就拟担保事项进行表决并出具书面决议→由上市公司就上述决议在指定网站发布公告。
注释3：已决议未公告的，不发生法律效力；但未履行真实决议程序却发布的虚假决议公告却仍然应当被认为具备法律效力。交易相对人获得上市公司内部决议文件的途径有限，投资者或者交易相对方更多依赖于上市公司自行公布的公告文件做效力判断。笔者认为，交易相对人有理由相信一份关于决议的公告文件已经经过了内部适当的决议程序，否则监管机构关于上市公司的信息披露制度及管理体系将遭遇重大否定。
作者：赵诗琪 律师，金融工作室
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