设计单位承接工程总承包项目应注意的法律风险
文/林维钢
2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“《总承包管理办法》”）为设计单位承接工程总承包项目提供了明确的依据。
由此，设计单位可以充分发挥自身的人员优势、技术优势、造价控制优势，承接、管理、实施工程总承包项目。同时，我们也应该注意到，设计单位承接工程总承包项目也有其天然的短板和不足，例如设计单位在项目管控、体系制度建设、资金流管理、人员结构等方面存在的缺陷。相较于传统施工单位而言，设计单位尤其需要注意工程总承包实施过程中的各种法律风险。
一、设计单位承接工程总承包项目的具体方式
目前，我国尚无专门的工程总承包资质。那么，设计单位可以通过什么方式承接工程总承包项目？
2003年，当时的建设部就颁布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号），鼓励设计企业通过改造和重组，建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发展成为具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司。
2016年，住房城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第二条第（七）款规定：“工程总承包企业的基本条件。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”
承继上述指导意见的精神，《总承包管理办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。” 第十二条也规定：“鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。……完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。”上述规定赋予了设计单位和施工单位具有同等业务延伸的权利，即设计单位可以向下向施工延伸。
因此，根据上述法律文件的内容和精神，设计单位承接工程总承包项目主要有以下两种方式：
第一种方式是设计单位通过资质互认的方式取得施工资质，单独承接工程工程总承包项目。根据《总承包管理办法》第十二条的规定，如果设计单位已经取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的，结合完成的相应规模工程总承包业绩，可以向有关部门申请相应类别施工总承包一级资质，实现“单资质”向“双资质”的跨越，进而通过自身的自有资质承接工程总承包项目。
第二种方式是设计单位通过与施工单位组建联合体的形式承接工程总承包项目。设计单位可以与相关施工单位签订战略合作协议，明确双方在工程总承包领域开展合作，发挥各自优势，强强联合，以联合体的形式承接工程总承包项目，实现共赢发展。
二、设计单位承接工程总承包项目的常见法律问题
（一）项目前期咨询服务单位的回避问题：
《总承包管理办法》第十一条第二款规定：“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。”该条对项目前期咨询服务单位承接工程总承包做了一定程度的限制，要求相关前期咨询单位进行相应回避。上述限制其实对工程设计单位并不友好，因为回避对象包含了初步设计文件编制单位，某种程度上阻碍了设计单位转型从事工程总承包单位。
但是《工程总承包管理办法》也为“设计单位”晋级为“工程总承包单位”留有余地。同样是在第十一条第二款，紧随其后规定：“政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”换言之，如果公开前期资料，消除了前期咨询服务单位的信息优势，则不会对包含设计单位在内的前期咨询服务单位作出强制性的回避要求。
同时，需要特别指出的是，《总承包管理办法》的上述回避规定仅针对政府投资项目的，企业投资项目则不受上述回避原则的约束和限制。
（二）施工业务对外分包问题
鉴于设计单位自身的业务专长及短板，设计单位承接工程总承包项目后，施工业务一般需另行分包，但是也需要注意以下法律要点：
首先，设计单位承接工程总承包项目后，可以将施工业务分包给具有相应施工资质的企业。《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》也对此有进一步的明确。该意见第二条第（九）款规定：“仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。”
其次，对外分包施工业务应当在总包合同中约定或者经过建设单位同意。《建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位对外发包的，“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第二条第（九）款也规定：“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业”。因此，设计单位作为工程总承包单位，将施工业务分包给具有相应施工资质企业的，应当在总包合同中作出相应约定，或者经过建设单位同意。
最后，即便将施工业务进行分包，仍应对工程质量全面负责。《总承包管理办法》第二十二条第二款的规定，工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。因此，作为工程总承包单位的设计单位，即便将施工业务对外分包给有相应资质的施工企业，仍对全部工程质量承担责任。
（三）联合体模式下设计单位应注意的问题
《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。”《总承包管理办法》第十条也同样规定，具有相应资质的设计单位和施工单位可以组成联合体，投标工程总承包项目。在联合体模式下，设计单位需要注意以下法律要点：
首先，关于联合体组建的基本条件。根据《建筑法》《总承包管理办法》《招标投标法》等相关法律的规定，组建联合体投标的前提是发包人接受联合体形式投标，且联合体应满足项目发包范围内的所有资质要求。
其次，联合体中标后，联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同。在实践操作中，设计单位与施工单位组建的联合体中标后，常见的签约方式是分别与建设单位签订设计合同及施工合同。但是此种签约方式不符合设计施工一体化的内在要求。工程总承包模式下，联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，由此达成设计施工深度融合的目标。
最后，联合体各方就工程总承包项目向发包人承担连带责任。《建筑法》第二十七条要求共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。《总承包管理办法》对此也作出明确要求，联合体各方对工程总承包承担连带责任。换言之，联合体成员中任何一方的违约或者过错，均会加重另一方的法律风险。
（四）农民工工资支付问题
随着《保障农民工工资支付条例》颁布实施，国家对农民工工资权益的保护力度得到极大加强。在设计单位承接工程总承包项目的情况下，由谁开立并管理农民工专用账户，也是设计单位需要注意的重要问题。
针对工程总承包模式下的农民工工资支付，《保障农民工工资支付条例》并没有作出具体规定。该条例第二十六条仅规定：“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。”
因此，笔者认为，在设计单位承接工程总承包项目的情况下，开设农民工工资专用账户及保存备查有关资料的责任依旧归属于工程总承包模式下的施工业务分包单位。
三、实务小结
1.设计单位作为工程总承包单位对外分包施工业务时，可以在施工分包合同中明确约定若施工分包单位的经营、财务状况发生较大变化或存在其他违法行为，严重影响施工分包合同履行的，设计单位有权对施工范围进行调整并委托第三方进行处理，施工单位应予以协助。
2.作为工程总承包的设计单位即便将施工业务对外分包，也应当时刻关注施工单位在合同履行过程中的情况，加强施工过程中的工程质量管控。
3.设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位。设计单位与施工单位组成联合体承接工程总承包项目的，应当共同与建设单位签订合同，以免合同效力出现瑕疵，同时在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利，以免自身的权益受损。
4.设计单位与施工单位组成联合体承接工程总承包项目的，应当在《总承包合同》或《联合体协议》中明确由由联合体的施工方承担农民工工资保证金缴纳及工资专用账户的开设和农民工工资支付及监管责任。
作者：林维钢 律师，建筑工程与房地产工作室
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