暴雷！契约型私募基金管理人失联，投资人怎么维权？

契约型私募基金管理人失联，
投资人能否直接通过诉讼要求负有义务的第三人履行？

文/汪晶

2012年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过了新的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“证券投资基金法”），在第十章对非公开募集基金作了原则规定，私募基金管理人也成了一个热门词汇。

但是，近年来中国证券投资基金业协会公布的失联私募基金管理人数量与日俱增。当私募基金管理人失联，而私募基金管理人名下又无可执行的财产时，投资人选择起诉私募基金管理人来维护私募基金的利益显然意义不大。此时，投资人能否越过私募基金管理人直接诉讼要求对负有义务的第三人履行义务，保障私募基金和投资人的利益呢？

众所周知，私募基金常见的三种组织形式有公司制基金、有限合伙基金和契约型基金；前两者除了要遵守基金方面的法律，主要还要遵守《公司法》、《合伙企业法》，故而，这两种类型基金对第三人的诉讼在这里就不再赘述了；而契约型私募基金是私募基金组织形式中最为特殊的一类，因其完全不具有独立的法律主体资格，也并非类似有限合伙企业有一个可进行工商登记的实体，其设立和运行的基础是投资人与私募基金管理人之间的契约，依托的是《信托法》，那么，如果当契约型私募基金管理人失联，而基金管理人名下又无可执行的财产时，在契约型私募基金的架构下，投资人该怎么办？（下文阐述的前提是基金履行期限届满）

一、契约型私募基金目前主要依托的法律关系

《证券投资基金法》第二条提到“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”从这条可知，契约型基金法律关系依托《信托法》。

此外，《信托法》第十六条“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。”而《证券投资基金法》第五条“基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产。”因此，契约型基金财产具有独立性，符合信托法律关系的关键特征。

除了依托《信托法》，契约型基金终其根本是契约，《合同法》以及《基金合同》本身的约定何其可贵，合同各方均应以合同本身的约定作为基础，履行各自的义务。

二、契约型私募基金管理人失联的概述

私募基金登记备案相关问题解答（七）提到“根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）关于私募基金管理人防范利益冲突的要求，对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，这些业务与私募基金的属性相冲突，容易误导投资热。为防范风险，中国基金业协会对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。上述机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。经金融监管部门批准设立的机构在从事私募基金管理业务的同时也从事上述非私募基金业务的，应当相应建立业务隔离制度，防止利益冲突。”

基于“解答（七）”的规定，我在这里举一个承接过的真实案例（基于隐私保护，信息隐去）：某私募机构，真实合法拥有其他类私募牌照，先后发布了数十个契约型私募基金产品，涉及到的投资人总数有数百位，总金额数十亿，产品均在中国基金业协会备案，所有的募集资金全部汇入第三方的项目。撇去项目本身质量如何，单从法律的角度来说，基金程序上没有问题，但是投资人仍然来找律师了，原因是什么呢？原来，其法定代表人为三家P2P公司的实际控制人，并且P2P公司的主要团队人员和私募团队人员重合，而实际控制人、P2P相关责任人员均以非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪被刑事拘留。也就是说，私募基金本身是正常操作，但是因为P2P业务涉及100多个亿的资金缺口以及主要责任人员被羁押，就出现文初所提到的“契约型私募基金管理人失联且名下无可执行财产”的情况。那么基于此种原因，作为第三方的融资方，在得知私募基金管理人已经无法实际履行管理人职责的情况，当然就不急着还钱了，那么最后受害的就是投资人了，投资人找不到基金管理人，就只能诉诸律师走法律途径了。

三、私募基金管理人失联，协会对救济途径有无具体规定？

《中国证券投资基金业协会关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》的附件：关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告（中国证券投资基金业协会第二届四次理事会2018 年3 月23 日通过）中国有提到“私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现被公安、检察、监察机关立案调查的，基金业协会将书面通知私募基金管理人委托律师事务所对有关事项进行查验，并在3 个月内提交专项法律意见书。私募基金管理人应当向所在地证券监管部门派出机构报告其异常经营情形，并报备其委托律师事务所出具专项法律意见书的情况。出现了上述被公安机关、检察、监察机关立案侦查的情况的，协会将自书面通知发出之日起暂停受理该私募基金管理人的基金备案申请、该私募基金管理人相关重大事项变更申请，以及相关关联方新设私募基金管理人的登记申请”。（具体可见公告内容）

此处不难看出，协会并未对基金管理人失联的救济途径作出具体规定。

四、契约型私募基金管理人失联，法律对救济途径有无具体规定？即，投资人能否越过基金管理人向第三人诉讼要求履行义务？

基于上文可知，既然协会并未对基金管理人失联的救济途径作出具体规定，而契约型私募募集资金又是基于第三人融资的需要，那么，私募产品逾期无法兑付时，其实质是第三人未履行还款义务。此时，若基金管理人失联，如果投资人可以依据法律直接通过诉讼向第三人主张履行还款义务，那么对投资人来说问题就迎刃而解了，那事实是不是如此呢？

通篇看《证券投资基金法》，其并未对私募基金投资人是否可以起诉第三人作出规定，而合伙型基金、公司型基金有《公司法》、《合伙企业法》等民商法做依托，法律关系相对比较明朗，但作为相对特殊的契约型基金，上文提到可以参照《信托法》相应的规定：

《信托法》第六十五条“信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为。”此类公益诉讼在实践中参考意义不大。

《信托法》第二十二条“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”显然第二十二条说的是受托人（私募基金管理人）对第三人的选择以及募集资金处理过程中的不尽职，而事后管理人失联或者无法履行义务，并不属于此中之规定。但是第二十二条的确是诉讼的依据，也就是说在第二十二条特定的情况下，可以特别适用。

此中不难看出，向第三人的诉讼法律上只规定了在特定情况下的适用，并不完全适用基金管理人失联的情况。

五、契约型私募基金管理人失联，其他救济途径，即，通过更换新的基金管理人向负有义务的第三人主张？

投资人直接向第三人主张权利有特定的适用情形，而原基金管理人又无法履行向第三人主张的权利的情况时，是否有其他途径予以救济？答案是肯定的。此时，通过召开投资人份额持有大会来更换新的基金管理人，由新的基金管理人履行义务，是一种较为有效的途径。

《证券基金法》规定了基金管理人、基金托管人、基金份额持有人可以按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会，而基金份额持有大会可以决定更换基金管理人和基金托管人。同时，《基金合同》也会对更换管理人的方式作出具体约定。那么，实践中，投资人想通过自身更换新的管理人又会存在哪些难题呢？

1.难以顺利召集份额持有人大会：如上文所述，契约型基金管理人失联，若基金托管人愿意召集组织份额持有大会，那么也可以更换新的管理人。但是实践中，基金托管人对于此类非强制性义务，面对非专业的投资人的直接交涉，往往采取推脱或者直接拒绝的方式。而，一旦托管人推诿，寄托于基金份额持有人自行召开份额持有大会，对于相互无联系的投资人而言，这就大大加剧了召开份额持有人大会的难度，也就加剧了更换基金管理人的难度。

2.不易寻找新的管理人：投资人在寻找新的基金管理人，与新的基金管理人的洽谈中存在一个普遍现象，在没有专业人员的推荐下，新的基金管理人对非自己选择的投资项目的优质性会迟疑，导致不愿意直接接管；或者涉及到对新的管理人再次支付管理费的问题，投资人往往对管理费的谈判上缺乏经验，又或者投资人根本没有途径找到新的优质基金管理人；此处种种都加剧了投资人更换基金管理人的难度。

3. 复杂的更换基金管理人流程：

（1）原基金管理人登录ambers系统，在“产品备案”栏目下选择“产品重大变更”，点击“基金业务变更”选择需要进行变更的产品。

（2）在“管理人信息”页签点击“变更”按钮，点击“新增管理人”按钮添加新管理人，并将新管理人设置为信息填报人。

（3）新管理人登录ambers平台，进入“产品备案”项下“管理人变更接收”，点击“接收”按钮。

（4）此外，基金管理人变更流程中还需要在ambers平台变更管理人相关决议处“上传同意变更的份额持有人大会决议文件”与“托管人出具的书面回执”，在信息变更承诺函处上传“原管理人盖章的承诺函”；必要时还需要上传“投资人与新管理人签署的《基金合同》”。

综上，在基金管理人失联且基金托管人不协助的情况下，基金份额持有人想通过自己的途径更换管理人还是相对繁琐的。因此，当出现风险需要更换基金管理人的时候，此处建议寻求专业人员的帮助，通过先更换新的基金管理人，由新的基金管理人向第三人进行诉讼，以求保障投资人的利益最大化。

最后，鉴于契约型基金投资人数量上一般最多可达200人，人数相对较多，救济途径相对合伙型和公司制基金更为狭隘，这就要求，投资人一定要为之谨慎，投资之前的尽职调查工作，出现风险之后寻求专业的法律救济缺一不可。

说明：2018年12月7日，中国证券投资基金业协会发布了新版《私募基金管理人登记须知》，其中，新增加关联方的冲突业务潜在风险，明确了“对于兼营民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，因上述业务与私募基金属性相冲突，为防范风险，协会对从事冲突业务的机构将不予登记。”不难看出，协会已经将关联方可能对私募产生的不利影响进一步明确地进行了风险防范，希望此文所提到的案例情况以后会不断减少。

作者：汪晶 律师，刑民交叉工作室