《故意杀人罪死缓适用探讨》及后记

《故意杀人罪死缓适用探讨》及后记

“杀人者死”，作为刘邦约法三章之首，是中国传统的报应性刑法观念的经典反映。时至今日，但求杀人凶手一死，仍是故意杀人案件中被害方普遍的心理欲求。我国现行刑法立足于中国现实，对故意杀人罪设置了死刑条款，以立法形式肯定了“杀人者死”的正当性。但在另一方面，我国刑法独创了死刑缓期二年执行制度（以下均简称死缓），如果法官认为论罪当死的被告人“不是必须立即执行”的,则可以适用死缓，而实践中死缓的判处意味着赋予了被告人生的机会。但是，何谓“不是必须立即执行”，立法上并无清晰界定，司法适用中主要依赖于法官的自由裁量，而囿于种种因素，不同的案件、不同的法官很难确保判决尺度的统一性，立法的缺失导致了一些有缺憾的死刑判决。因此，对于故意杀人这样“人命关天”的案件（无论对于被害人还是被告人，其生命都是值得关注的），杀人者究竟应被判处死刑立即执行还是死缓，是值得研究的关乎生与死的重大问题。本文试从个案切入, 就故意杀人罪的死缓适用问题略作探讨，着重论述几种”杀人者不死”的酌定情节法定化的必要性。

一、科技功臣杀妻案：多向度情节并存

2002年,在中国著名的轻纺城——绍兴柯桥，发生了一起震惊全国的的“科技功臣杀妻案”。被告人徐建平，原系绍兴轻纺城科技中心有限公司总经理。徐建平在中国纺织技术领域曾作出很大贡献，被媒体称为“杰出科学家”，案发前以其名义申报的国家专利有10项之多，他研究开发的一些成果，填补了国内纺织业的空白。但徐的家庭生活并不如意，他与担任该公司董事长的妻子丁某经常发生争吵。2002年5月26日晚9时许，徐建平在位于绍兴县柯桥街道的公司卧室内，为工作及家庭琐事又与丁某发生争吵。争吵中，徐建平一手扼住丁某颈部，一手持茶杯猛击丁头部，致丁窒息死亡。随后，徐建平用钢锯从颈部、两大腿根部将丁的尸体肢解为头部、躯干及两下肢四块，抛至公司地下室消防蓄水池内。同月29日，徐建平潜逃至外地，同年11月在广东省揭阳市被抓获归案。2002年4月1日，绍兴市中院一审以故意杀人罪判处徐建平死刑,剥夺政治权利终身。徐建平不服，提起上诉，2002年12月15日,浙江省高院作出终审裁定,驳回上诉,维持了对徐建平死刑立即执行的判决。

（徐建平）

徐建平杀妻案的案情并不复杂，在定性上没有争议，本案刑事判决的难点在于：对被告人究竟应判处死刑立即执行还是判处死缓？这涉及到对各种量刑情节的具体把握和衡量。本案中不具有法定的量刑情节，因而对酌定情节的判定就成为关键。本案的酌定情节，既有某些从宽的酌定情节，同时也具有某些从严的酌定情节，这种多向度情节并存在的局面，构成刑法理论上所讲的逆向量刑情节的竞合，或称量刑情节冲突。

本案中，从严的酌定情节主要是在案发后分尸灭迹和畏罪潜逃。至于从宽的酌定情节，我们认为下列因素应予考虑：

1、从案件的起因看，源于家庭琐事，被害人亦有一定过错，被告人属于激情犯罪，主观恶性不是特别大。有证据表明: 被害人丁某个性很强,家内家外大小事统揽,对丈夫动辄斥骂,且有打耳光的习惯,她曾在食堂当着就餐职工面打丈夫耳光。徐生性厚道懦弱,在公司有职无权,在家庭屡受欺压,长期的压抑和积怨终于在那天晚上又被妻子打耳光时爆发。①徐事后对人说,那是他第一次还手。

2、徐一贯表现较好，案发后被关押期间，还完成了3项实用新型技术，专家评价较高。当然，徐曾经对社会有贡献能否作为从宽事由，存在一定的争议。根据我国刑法的有关规定，犯罪人犯罪后的某些立功表现，可以成为从轻处罚以及在行刑阶段获得减刑、假释等处遇措施的依据。但是，刑法并没有规定行为人罪前的立功或者说对社会的贡献可以作为量刑时从宽的依据，对此，有人认为可将其视为平时表现较好的事实之一，作为酌定情节予以考虑。但更多的认为，基于法律面前人人平等的宪法原则以及适用刑法平等的刑法基本原则，罪前的社会贡献、功劳大小等，不宜作为影响量刑轻重的因素。

3、民愤不大。一、二审过程中,除被害方(指丁某娘家人,不包括丁的女儿)非让徐抵命不可外,社会各界均要求法院网开一面。徐一审被判死刑立即执行后，有二百多人上书法院，呼吁“枪下留人”。有人直言:徐建平罪虽大但恶不极不足杀。

4、徐被判死刑立即执行，将会使其未成年子女沦为孤儿。案发后，徐15岁的女儿写信给法官,泣求“我已没了妈妈,不想再失去爸爸”。

绍兴市中院在一审判决中也认为,本案系因家庭矛盾而引发,被告人是因一时火起而杀人,但同时认为，徐杀人后分尸灭迹,又畏罪潜逃,社会影响恶劣,情节特别严重,已不足以对其从轻处罚，故作出了死刑判决。

综上，本案既有酌定从重情节，这些情节强化死刑适用；又有酌定从轻情节，这些情节弱化死刑适用 (这是下文主要展开的内容)。笔者认为,在这种多向度情节并存的情况下,应更多地考虑从宽情节,以同我国一贯倡导的限制死刑的刑事政策相适应。就本案而言,分尸灭迹和潜逃是很多犯罪人因畏惧法律制裁而做出的本能选择,这两个情节并不必然反映被告人的主观恶性很大,不宜作为死刑裁量中适用立即执行的决定性因素。

二、被害人过错：被告人可原之情

被害人与被告人的关系有两种:一是被害人完全被动,即被害人是在对被告人加害行为的发生无任何法律及道义责任的情况下无辜被害,如甲雇职业杀手乙杀害丙,丙与乙的关系即是；二是被害人与被告人的各自行为表现出双向互动性,即被害人不当或不法地侵犯被告人利益(包括人格尊严等精神利益)的行为在先,被告人因而加害于被害人。这里不包括行为人为有效制止不法侵害而实施的及时反击行为,因为那样的话 (加害)行为就是正当防卫。本文只探讨第二种关系,当被害人有责任地引发了被告人的加害行为时,为什么可以酌情从轻处罚被告人?

人作为社会性动物，天性中有一定的攻击倾向,遭同类攻击时更有报复反击的本能。被告人因为先遭被害人的攻击而反击被害人,因为反击过度而负刑责,这其中就得除去基于人性而正常反应的部分(即合理限度内反击的部分)。易言之,被告人的加害行为一定范围内情有可原。这是对被告人一般应从轻处罚的人学理由。

从刑法学角度看,我国学者认为,被害人过错之所以会对量刑发生影响,主要原因在于：

1．犯罪人是由最初的受害人转化而来,其犯罪动机是惩罚对方,多属义愤犯罪、激情犯罪的性质,因而主观恶性较小;

2．由于被害人的过错行为引发了犯罪,被害人对损害后果应承担一定的责任,这就相对减轻了犯罪人应负的刑事责任,符合罪责刑相适应的刑法基本原则；

3．在被害人有过错的案件中,犯罪人的人身危险性相对要小,再犯罪的可能性比较低,易于接受改造,适当从轻处罚即可达到刑罚目的②。

正是基于上述认识,最高人民法院在1999年的《全国法院维护农村稳定刑事审判座谈会纪要》中确立了被害人有过错可酌情减轻被告人刑事责任的规则。即对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应当判处死刑立即执行。按照陈兴良教授的理解,上述《纪要》里“对矛盾激化负有直接责任”，是指被害人的过错虽不明显,但对双方关系恶化、纠纷升级质变有一定责任。

西方研究被害人学的学者也认为,“一些犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用排除了将不法行为完全归咎于犯罪人。在那些案件中,犯罪行为应部分归责于被害人③”。俄罗斯则在立法中明确了这点。《俄罗斯联邦刑法典》第107条规定了在激情状态中杀人的情形④:（1）因遭到受害人的暴力、挖苦或严重侮辱,或因遭到受害人其他违法的或不道德的行为(不作为),以及由于受害人不断的违法行为或不道德行为使其长时间地处于精神受刺激的情势下,从而在突发的强烈精神激动(激情)状态中实施杀人的,处3年以下的限制自由或3年以下的剥夺自由。（2）在激情状态中杀死2人以上的，处5年以下的剥夺自由。

在我国，适用被害人过错原理进行判决的典型案例之一是上世纪70年代末发生的蒋爱珍故意杀人案。1979年, 新疆生产建设兵团某部的蒋爱珍被同事诽谤有生活作风问题。这在那个年代是个天大的问题，特别对蒋这样的未婚女子来说。蒋爱珍强烈要求上级派员调查澄清事实。但师部派下来处理此事的工作组负责人有意偏袒诽谤者,饱受精神折磨的蒋遂一气射杀诽谤者和工作组负责人共3人。新疆高院鉴于被害人有严重过错,终审从轻判处蒋爱珍有期徒刑15年。

回到徐建平案,虽然作为被害人的其妻丁某的过错行为并不那么明显和剧烈，但持久、积聚性地侵犯徐的人格尊严,某种程度上属于以精神压迫为主的女性式家庭暴力。其中,打耳光是严重的侮辱性的行为,民间认为男人被女人打耳光是最丢面子的事。所以，其日常过错和案发当晚对徐的刺激即使够不上严重,也算不得轻微,应属较大过错,可以认定对矛盾激化(引发徐建平杀人)负有直接责任。

蒋爱珍、徐建平的情况，都接近于俄罗斯刑法典第107条规定的生理性激情杀人。生理性激情由被害人过错激发,就应当弱化被告人的刑事责任。徐建平的精神疾病司法鉴定书既然认定徐作案时处于生理性激情状态,法院就应分析查明徐建平长期心理压抑的原因是什么,生理性激情受什么刺激激发。可惜法院只注意了无精神病、有完全责任能力的鉴定结论,却忽略了长期心理压抑、遇刺激激发、生理性激情下作案等分析意见，而辩护律师在庭审中似乎对此也未给予足够重视。

三、被害方态度：刑事和解制度的借鉴

故意杀人案件进入法院审判阶段后,被害方态度在很多时候在很大程度上左右着司法,也就是左右着被告人的生死。⑤这种左右,往往凸显出法院的艰难处境。有时罪不至死的被告人因为被害方对法院施压而被法院无奈处死,这是走向法治进程的中国社会的悲哀。这种过分受制于被害方态度而判决死刑的做法应有所改变。但从相反的方向来看，我们认为，除非严重危及国家安全、公共安全等社会法益的案件，在一般情况下，若被害方主动、自愿、真诚地向法院提出枪下留人的要求,即使被告人可以处死，法院也可适用死缓，这样做符合限制死刑的精神，也体现了对被害方意愿的尊重，是值得首肯的。

众所周知,国家对被告人执行刑罚,实际上是将被害方的私人复仇权收归公共机构行使,在某种意义上讲，被害方是委托人,公共机构是代理人,由于立场和使命的不尽相同,这个代理人不得以委托人的意志为转移。但当被害方作为委托人渐渐熄灭仇恨之火时,其应该有权利撤销相应部分的委托。西方国家20世纪60、70年代逐渐发展起来的刑事和解制度，其合法性正奠基于此。

刑事和解制度,是指在犯罪后,经由调停人(或有关组织)介入下,通过加害人与被害人直接商谈协商,解决刑事纠纷,以弥补被害人所受到的伤害,恢复被加害人所破坏的社会关系,并促进加害人回归社会,最终实现加害人与被害人之间社会关系和睦化的新型刑事纠纷解决机制。这一机制契合中国传统文化的和谐观,实现了犯罪消解手段的多元化,促进了司法资源的有效合理配置,使被害人的权益得到了主体化的关照,推动了犯罪人与被害人共同的再社会化⑥。刑事和解的结果,对被害人而言,是得到赔偿和抚慰；对被告人言,轻罪案件是出罪或缓刑,重罪案件是从轻处罚,其实质就是赋予被害人和被告人一定范围内的实体决定权。刑事和解落实于侵害客体是人的生命健康自由财产权益的案件尤为适切。我们亟须充分认识这一制度的巨大价值并及早借鉴这一制度。笔者认为,在故意杀人罪的死刑裁量上,可以借鉴刑事和解制度,即当被告人真诚悔罪、积极赔偿而被害方给予谅解时,法院应当适用死缓。

死者往矣,死者的亲属因为被告人悔罪、赔偿而接受残酷的现实,杀人案破坏的社会关系应当视为修复。不用担心这样“宽纵”被告人会导致杀人案频发,因为杀人者要熄灭死者亲属的仇恨之火并不容易，现实中宁弃高额赔偿,务求对方抵命的人毕竟还是多数，抉择权在被害方。

四、公众反应：理性吸纳与正确化解

故意杀人是最能引起公众关注的刑事案件,每一个杀人案都会引起强烈的社会心理反应。所谓社会心理,在本文的语境中,是指公众对案件、涉案当事人的思想感情及其表达或反应，以及对法院审判结果的期望。社会心理包括民意和舆情,这两者有所区别。民意可以通过舆情反映,舆情却不一定代表真正的民意，因为媒体舆情是可以操纵的,而真正的民意谁也无法操纵，只能引导。一般说来,法院应抵制排斥舆情的影响即所谓舆论压力;对不利于被告人的民意即民愤，不能轻易为其所动;应尽量吸纳有利于被告人的民意, 以尊重公众的法感情,充分保障被告人的权利。刑事审判只有理性吸纳与正确化解民意舆情,才能建立起公众对刑法规范的认同和忠诚感情,才能树立起司法机关的公信力。关起门来审判,绝对与社会呼声隔绝的做法至少不符合中国国情。刑事审判使刑法成为活法，公众关注刑事审判,刑事审判也应当关注公众的社会心理反应。

公众反应往往与被害方的反应夹杂在一起。被害方愿意被告人不死,即使公众心有不甘,也得尊重被害方的意愿,因为故意杀人罪的犯罪对象是被害人,不是公众,被害方比公众更有发言权。如原辽宁省人大代表、企业家侯建军驾车杀人案,在二审中因为被告人积极赔偿被害方损失而取得被害方谅解,辽宁省高级人民法院改判侯死缓。我们认为这一判决并无不当,虽然民众多有不服。如果被害方都愿意被告人不死，法院执意处死被告人,这有悖法的精神。反之,被害方或公众齐声喊杀,法院不能不对此有所考虑,但生死抉择的根本尺度还是法律。在法官依法判处被告人死缓,而被害方及社会公众对此判决难以接受的情况下，应通过各种渠道，尤其是通过制作说理充分、令人信服的裁判文书，以引导民意、化解民愤。实践中最为复杂的是公众呼吁不杀,被害方不依不饶的情况,如徐建平案中，被害方的丁氏家族要求严惩凶手,社会各界却纷纷上书陈情,恳求留住徐建平性命⑦。笔者认为,这种情况下,只要被告人有从轻的酌定情节,法院就应当吸纳民意,判处被告人死缓,而对被害方则应耐心开导。实际上,时过境迁,被害方对被告人的态度会有微妙的变化,这也是日本著名刑法学家团藤重光废止死刑观的理由之一⑧。

五、被告人家庭情况：不能不考虑的因素

近年来，我国执政党提出了构建和谐社会的目标。和谐包括人自身的身心和谐、人与人的和谐、人与自然的和谐。要达致和谐,稳定的家庭这一基本要素必不可少。犯罪是构建和谐社会的最大阻力之一，但作为犯罪抗制物的刑罚尤其是死刑，在制裁犯罪的同时也会带来一些负作用，其中最大的负作用莫过于对犯罪人家庭的冲击，当正义的枪声响起的时候，也意味着一个家庭的解体，人亡家破可能导致罪犯家庭出现老人无人赡养、子女无人抚养的结果，这无论如何是和谐社会中的不和谐音符。尽管目前囿于现实国情，中国尚不能废除死刑，但必须尽可能减少死刑的负作用，而对此最有效的做法就是严格限制其适用。因此，当被告人有显可悯恕的家庭情况时,我们不能不投射过去关注的目光。徐建平案件中，由于徐的伏法，可怜的女儿成了孤儿，她再一次受害。被害人丁某若黄泉下有知,这种结局也可能非其所愿。实践中也有类似的案件却出现另一种结局。如某省高院判决的一个故意杀人案，被告人因家庭纠纷杀害妻子、岳母,本来让他一命抵二命完全说得过去,他的岳父却向法院求情不杀女婿,理由是10岁的外孙不能成为孤儿。某省高院考虑到被告人儿子的处境，尊重被害方的意见，“大胆”地改判被告人死缓。⑨我们认为这一判决是值得肯定的。

养老抚幼，在中国传统文化里是天经地义的，至今也被视为中华民族的传统美德。明律载，凡犯死罪,非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍,家无以次成丁者,开具所犯罪名奏闻,取自上裁。上裁的结果一般都是存留养亲。这是犯人虽情无可宽恕,但悯犯亲衰老无依状而为曲通之举。古代社会能有这样人性化的制度,这是强调权利保障的当代刑法应当深思和借鉴的。

六、被告人罪行与罪恶：主客观如何统一

现行刑法规定的死刑适用的条件是“罪行极其严重”。普遍认为，判断罪行极其严重，应从客观危害和主观恶性两方面来把握。但从罪行的本来意义看，当指客观方面的危害行为。所以,笔者认为,现行刑法关于罪行极其严重的表述不如79年刑法中的罪大恶极更为妥贴。罪大即罪行重,恶极即罪恶深,不堪改造。罪大恶极的表述更有利于体现主客观相统一原则。对大多数故意杀人的死刑案件而言，客观危害大体类似,更要注重从主观恶性方面考察,才能正确裁量死刑的执行方法。只有罪行和罪恶都达到极端程度的,才属于非杀不可的对象。

被告人的一贯表现即品行是判断主观恶性的一个重要方面。一贯表现良好的,说明其主观恶性不深,再犯可能性就小。徐建平案件中，徐不仅在犯罪前无任何前科劣迹,而且以其待人厚道、有爱心在轻纺业界和公司员工中获得极好口碑。所以案发后大家感到震惊的同时纷纷施之以援手⑩,虽然援而无果。基于法律面前人人平等的原则，被告人的才干和罪前贡献并不是量刑要考虑的因素，以徐建平是科学家，从惜才的角度呼吁不杀,是站不住脚的,毕竟施恩也要在法内,法外施恩断不可行。当然这里的法不限于法条,还包括法的精神。被告人的罪后贡献如徐建平在羁押中有三项发明，其专利申请初步审查合格,即使够不上立功(浙江省高级人民法院认定不构成立功),也可以反映其积极争取宽大的心理从而说明其主观恶性不深。

七、自由裁量的限度：酌定情节法定化

刑事法官有一定范围内的自由裁量权,这是在保证一般正义的前提下,保证个案正义的需要。但以语焉不详的不是必须立即执行作为适用死缓方法的条件,则给予法官自由裁量的空间过大。死缓虽名为死刑，但死缓和死刑立即执行,乃生死两重天。检讨我国故意杀人罪的立法,有关死刑执行方法的裁量缺乏明确的标准。为此，我们建议，应将上文所述的某些酌定情节，作为适用死缓执行方法的法定情节加以规定，如对于被害人有严重过错或对引发犯罪负有直接责任、被告人取得被害方谅解、被告人是未成年人唯一的第一顺序抚养人或年老父母唯一的第一顺序赡养人等情况，在刑法中规定下来，使其作为法官适用死缓时应予适当考量的因素。

①因为徐的家族中数人有精神病,案发后有人回忆起徐平时有些怪异的言行,疑徐也有精神病,但浙江省精神卫生研究院分析，其作案行为系长期心理压抑又经饮酒后遇刺激激发所为。而整个作案过程意识清晰,属生理性激情下作案。

②冯卫国、王志远:《刑法总则定罪量刑情节通释》,人民法院出版社2006年版,第585—586页。

③转引自陈旭文：《西方国家有关被害人过错的刑法意义理论介评》,载《青少年犯罪研究》2004第3期。

④这里规定的是生理性激情杀人，被告人仍有认知能力，但控制能力严重减弱甚至丧失。如是病理性激情,则一时完全丧失认知和控制能力，属精神病,无责任能力。

⑤这里讲的被害方，包括犯罪行为直接受害人的亲属。

⑥莫晓宇:《和谐社会视野下的中国刑事和解机制之构建》，载《2006年度中国刑法学年会文集》，中国人民公安大学出版社2006版,第480——483页。

⑦签名上书陈情的有徐建平原供职的国企绍兴电器厂老同事,徐的电大所有同学,公司除被害人丁某娘家人外的所有员工,认识和不认识徐的绍兴市民,轻纺业界同行,与公司有生意往来的客户,部分专家学者等。

⑧马克昌:《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第392——393页。

⑨陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究》，载《当代法学》2004年第2期。

⑩了解徐建平的人一致称:听说过他们夫妻失和,但做梦都想不到会是这样的结果。徐建平杀人与他的一贯表现和良好品行绝难相称。

注：该文与导师冯卫国教授合著，刊发于《中国刑法学研究会2007年年会论文集》。

后记：推送14年前的旧作，“心结”何在？

看到自媒体上一篇《潜逃17年，灭门案凶手成了杭州名寺高僧，还拿了浙大文凭》的文章，讲的是江西九江籍的徐心联，在1994年参与入室杀害被害人徐某一家三口（夫妻俩和2岁的孩子）的大案，此后潜逃。17年间，徐心联削发为僧，苦行朝圣，发愤学习，居然成为杭州净慈寺、香积寺两寺的负责人。徐心联与家人仍有通讯联系，警方顺藤摸瓜，于2011年将其抓获。文章看到这里，我判断徐心联死不了。果然，他被判处死缓。

徐心联身负三条人命，潜逃17年间削发为僧，苦行朝圣，发愤学习（佛学、建筑学等），最终成为杭州净慈寺、香积寺两寺的负责人，是否据此对他从轻或者减轻处罚，不再因为他所犯罪行极其严重处以极刑？“据此”所据是什么？很遗憾，网上找不到他的一审判决书，也就无从知道人民法院“枪下留人”的理由。

网上搜索到2018年11月30日南昌市中级人民法院作出的（2018）赣01刑更7499号刑事裁定书，得到以下信息：2012年7月25日，江西省高级人民法院以（2012）赣刑一复字第14号刑事裁定书，核准被告人徐心联犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的原判；2014年11月24日，江西省高级人民法院作出（2014）赣监刑执字第301号刑事裁定，将其刑罚减为无期徒刑，剥夺政治权利终身；2016年9月7日，江西省高级人民法院作出（2016）赣刑更381号刑事裁定，将其刑罚减为有期徒刑十七年，剥夺政治权利改为七年；2018年11月30日，南昌市中级人民法院作出（2018）赣01刑更7499号刑事裁定，对罪犯徐心联减去有期徒刑八个月二十天，剥夺政治权利七年不变。