在最新出版的《民事审判指导与参考》中最高法民一庭就“民事审判信箱”栏目里各地方法院提出的民事审判疑难问题进行了解答
1.经检察院抗诉，法院指令再审后，原二审法院将案件发回一审法院重审，重新形成一、二审判决，当事人针对该判决申请再审，法院已立案受理，应当如何处理？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十三条规定：“当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：……(二)对再审判决、裁定提出申请的；……”而再审发回重审后形成的重审生效判决，因其系在再审程序中形成的判决，故在性质上属于上述规定中的“再审判决”，如果对当事人向人民法院的再审申请予以受理，则在实质上将违反2012年修订后的《民事诉讼法》所确立的“一审、二审、再审及检察院抗诉”的“3＋1”模式。因此，对该判决申请再审的，人民法院不应予以受理；如果已经受理的，则应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零二条第六项规定，裁定终结审查当事人的再审申请。
2.合同因违约解除后，违约金条款可否继续适用？
目前理论与司法实践中，对于合同解除后违约金条款能否继续适用主要包括两种观点：一是否定说，认为合同因解除溯及既往消灭，违约金条款失去效力，且债务人根本违约责任已吸收瑕疵履行违约责任，故当事人仅能主张损害赔偿，无权请求支付违约金；二是肯定说，认为违约金是当事人通过预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，且合同法第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
我们认为，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第8条中规定：合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理，其实质认为违约金系当事人通过约定预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，其效力不因合同权利义务终止而受到影响。另外，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。故合同因违约而解除，违约金条款可继续适用，但违约金过分高于因解约造成的损失的，对于超过部分，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。
3.民法总则实施前，已逾民法通则规定的2年诉讼时效期间但未满3年，权利人起诉应否予以保护？
民法总则在民法通则和最高人民法院司法解释基础上，对诉讼时效制度作出重大调整与重构，其中最重要的变化是将民法通则第一百三十五条规定的“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”调整为“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。有观点认为，民事主体权利受到损害事实发生在民法总则实施前，虽权利人提起诉讼已超过民法通则规定的2年诉讼时效期间，但由于2017年10月1日未满3年，根据民法总则规定，应受3年诉讼时效期间调整，权利人起诉应予保护。
我们认为，首先，诉讼时效是指权利人在一定期间不行使权利，在该期间届满后，发生义务人可以拒绝履行其给付义务效果的法律制度，其目的在于促使权利人行使权利、稳定法律秩序和维护交易安全。
其次，民法总则与民法通则分别规定3年与2年的普通诉讼时效期间，属于相同事项上作出的不同规定，效力等级上处于同一位阶，根据新法优于旧法原则，在民法总则施行后普通诉讼时效期间应为3年。
再次，权利人的权利受到损害的事实，发生在民法总则实施之前，按照民法通则的规定诉讼时效期间在2017年9月30日前已经届满的，义务人已经确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因民法总则施行而消灭。另外，按照民法通则规定诉讼时效期间在2017年10月1日前尚未届满的，义务人的诉讼时效抗辩权系在民法总则施行后产生，基于新法施行及新法关于诉讼时效规定有利于保护权利人等因素考虑，此时民法总则关于诉讼时效规定产生溯及力，不再适用民法通则相关规定。
4.作出保全裁定的法院又将案件移送其他法院审理，受移送法院审理后作出了生效判决的情况下，保全损害责任纠纷案件应当由哪个法院管辖？
根据最高人民法院法释〔2017〕14号批复，因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件由作出保全裁定的法院管辖。但如果作出保全裁定的法院又将案件移送其他法院审理，受移送法院审理后作出了生效判决。此种情况下，有观点认为：参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十条规定的立法精神，进行过财产保全的案件管辖权发生转移的，保全裁定应当视为受移送法院作出的裁定，因此受移送法院有管辖权。还有观点认为司法解释中仅规定此类案件由作出保全裁定的法院管辖，类似于专门管辖的规定，解释中没有规定例外情形，故实践中不应作扩大解释，只能由作出保全裁定的法院管辖。
我们认为应当由受移送的法院来管辖。之所以规定由作出保全裁定的法院来管辖，是为了有利于审理案件，也就是说当时申请是否符合保全的条件，那么案件移送后相关的案件材料由移送后的法院来一起保管，由移送后的法院管辖比较便利当事人诉讼，便利案件查明事实，符合两便原则。
5.对于驳回再审申请的案件，送达与否其实无损被申请人的权利，在其他方式无法送达的情况下，是否还有必要对应诉通知与审查裁定再进行公告？
在处理申请再审案件过程中，出现较多的被申请人联系不上、邮寄被退件、原审律师以不代理为由拒收等无法有效送达的情形。按照最高人民法院关于加强送达工作的规定，当事人在送达地址确认书中确认的送达地址，适用于第一审程序、第二审程序和执行程序，但未扩大到再审审查和再审程序。对于驳回再审申请的案件，送达与否其实无损被申请人的权利，在其他方式无法送达的情况下，没有必要再进行公告。一是送达与否并不影响被申请人的权利。二是因为没有改变生效文书的状态，再审针对的是已生效的法律文书，不同于二审程序，即使二审是维持原判的结果，如果送不到依然要公告。
6.执行异议与执行异议之诉是否应适用相同的审查标准？
执行异议之诉中，当事人的诉讼请求是否成立，不能完全依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》进行审查，而应根据案件的具体情况、异议人主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的享有的权利作出比较和综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除执行。
7.案外人针对仲裁机构作出的确权裁决书或仲裁调解书的执行能否提起执行异议之诉？
案外人针对仲裁机构作出的确权裁决书或仲裁调解书的执行提起执行异议之诉，其根本目的在于否定仲裁裁决书与调解书本身，其认为仲裁裁决书与调解书有错误的，不能通过执行异议之诉解决，其可依法向仲裁机构所在地中级人民法院申请撤销。
8.对于追索扶养费的案件，若被告在案件审理过程中死亡的，案件应如何处理？
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定“有下列情形之一的，终结诉讼：……(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。”该条规定的“一方当事人死亡”，既包括原告死亡的情形，也包括被告死亡的情形，无论哪一方死亡的，案件均应终结诉讼。
该条作如此规定，是因为追索赡养费、扶养费、抚育费案件的原告死亡的，提出给付要求的人不存在了；被告死亡，也不能再支付赡养费、扶养费和抚育费。案件审理的实际意义消失，应当终结诉讼。同理，解除收养关系案件的一方当事人死亡的，收养关系已经不复存在，诉讼也没有进行的必要，应当终结诉讼。
总之，因上述案件均基于特定的身份关系，争议均发生在特定的当事人之间，案件涉及的权利义务关系在法律上也不存在通过继承而发生转移的可能性。因此，上述案件的任何一方当事人死亡，都会直接导致实体权利义务关系的自然消灭，没有必要继续进行诉讼，因此应裁定终结诉讼。
需要注意的是，终结诉讼裁定的法律效力仅仅体现为诉讼程序的终结，并不涉及案件实体权益的归属，不能依此裁定确定死亡一方当事人的财产归属。
9.《合同法解释(二)》第二十九条第二款规定的“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”应如何理解？
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，即违约金虽然为当事人约定事项，但是当违约金过低或过高时，不能以意思自治为由完全放任当事人约定，在一方当事人提出调整的请求时，人民法院应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，予以合理调整。在调整时，应当以违约造成的损失为基准。约定的违约金可以高于造成的损失，但不能“过分高于”，这体现了补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质。至于何为“过分高于”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》[以下简称《合同法解释(二)》]第二十九条第二款规定了一个一般性参考标准，即“损失的百分之三十”，此处的“超过造成损失的百分之三十”，应理解为约定的违约金数额大于损失的百分之一百三十时，可认定为“过分高于”。比如损失为100万时，约定的违约金数额若大于130万，则可以认定为“过分高于”。
当然，此处的“损失的百分之三十”只是一般情形下的参考标准，不可机械适用。根据《合同法解释(二)》第二十九条第一款，人民法院在调整违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单采用固定比例等“一刀切”的做法。
（以上观点摘自《民事审判指导与参考》2017年第4辑(总第72辑)，2018年第1辑(总第73辑)，人民法院出版社2018年版。）
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