融资合规风险识别及防范
——房地产开发合规之路（九）
前言
房地产开发是资金密集型项目，具有投入大、周期长、高收益、不确定因素多等特征。由于企业自身持有的资金有限，房地产企业往往需要向外部金融机构、各方投资者融资以保障房地产项目的资金需求。
2019年5月17日，银保监会印发了《关于开展“巩固治乱象成果 促进合规建设”工作的通知》，要求严格禁止信托、银行等金融机构违规向房地产企业输送信贷资金，表明了政府对房地产企业融资监管的进一步加强。
一、数据分析
在“无讼案例网”（www.itslaw.com）中以“房地产”、“融资”为关键词进行检索，截止2019年12月21日，共检索出113684篇裁判文书，其中包含最高人民法院52篇和各地高级人民法院386篇。
近年来，关于房地产开发融资的诉讼纠纷激增，其中，涉及金融借款、金融借贷、民间借贷的案件占了大多数。
本文从刑法角度，简析房地产企业融资过程中容易涉及到的一些合规风险。
二、案例简介
本文就山东省高级人民法院办理的宁津县F房地产开发有限公司、宁津县F建筑开发有限公司等犯集资诈骗罪、逃税罪等一案简要分析房地产企业在融资过程中容易涉及的合规风险。
宁津县F房地产开发有限公司（以下简称“F房地产公司”）注册成立于2008年4月14日，傅某为其法定代表人。
从2009年3月开始，傅某以F房地产公司的名义，以筹集宁津县Y小区开发建设资金作为理由，通过向自己的亲友及由亲友向他人介绍高息借款的信息，承诺一定期限付以月息2分至1角不等的高息，向社会不特定对象吸收资金。
自2009年至2012年，总计向14名社会不特定对象吸收公众存款20042.0905万元。
2011年8月至2012年8月期间，傅某已经意识到Y小区项目已经亏损，但仍以F房地产公司建设Y缺少资金、还银行贷款等理由，以月息2分至1角的利息向不特定对象集资。
2011年8月至2012年8月期间，傅某以F房地产公司名义总计向13名社会不特定对象吸收资金768.68万元。
2009年9月、2011年10月，傅某以宁津县F建筑开发有限公司的名义（以下简称“F建筑公司”），使用虚假的公司财务报表、购销合同等文件向宁津县农村信用联社申请贷款300万元。
2010年9月，傅某又以F建筑公司的名义，采用同样方式、以收回再贷的形式向宁津县农村信用联社申请贷款300万元。
2011年10月20日，傅某以F建筑公司的名义，采用同样方式、以借新还旧的形式向宁津县农村信用联社申请贷款300万元，还款期限至2012年10月19日。
至案发，给宁津县农村信用社造成300万元的损失。
一审法院判定：
F房地产公司及其直接负责人傅某，以非法占有为目的，以高额利息或高额投资回报为诱饵，使用诈骗方法非法集资，其行为构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。
F房地产公司及其直接负责人傅某，未经金融监管机构批准，通过公开宣传等途径，以高额利息向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。
F建设公司及其直接负责人傅某，以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为构成骗取贷款罪。
此外，F房地产公司及傅某还采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，构成逃税罪。数罪并罚，判处F房地产开公司罚金人民币一百一十万元；F建筑公司罚金人民币五十万元；傅某有期徒刑二十年，并处罚金人民币七十万元。
一审判决宣判后，傅某不服判决，提出上诉。
山东省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
三、 房地产开发融资风险辨别与规防范
（一）金融机构贷款过程中的刑事法律风险
1、骗取贷款罪
《中华人民共和国刑法》
第一百七十五条之一 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
最高人民检察院、公安部2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《规定（二）》”）
第二十七条 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在100万元以上的；
（二）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的；
（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的；
（四）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。
【合规风险】
近几年，随着政府对融资市场监管的加强，银行信贷额度收紧，金融业对于房地产企业贷款风控要求也有所提高，银保监会对融资企业的资质、资本金比例都做了要求，严令禁止违法违规放贷，因此部分商业银行开始减少对房地产企业的贷款发放，造成了部分房地产企业融资难的困境。
骗取贷款罪是2006年《刑法修正案（六）》增设的罪名。其与《刑法》第一百九十三条贷款诈骗罪的主要区别是贷款诈骗罪的行为人在主观上必须是“以非法占有的目的”。骗取贷款罪的构造是，行为人实施了欺骗行为，该欺骗手段使得金融机构工作人员产生了错误认识，并且基于错误认识发放贷款。因此，该罪的证明关键是行为人的欺骗手段与金融机构错误认识之间的因果关系，而不需要证明行为人的主观目的。
由于房地产开发资金需求量大，房地产企业的融资金额往往远超《规定（二）》中确定的立案标准，因此确保企业融资文件的真实、准确显得尤为重要。
2、贷款诈骗罪
《中华人民共和国刑法》
第一百九十三条 有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财：
（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；
（二）使用虚假的经济合同的；
（三）使用虚假的证明文件的；
（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；
（五）以其他方法诈骗贷款的。《规定（二）》
第五十条 以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在二万元以上的，应予立案追诉。
【合规风险】
贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大或者有其他严重情节的行为。与骗取贷款罪不同的是，贷款诈骗罪要求行为人在主观上是 “以非法占有为目的”，其主体只能是自然人，单位不能构成贷款诈骗罪的主体。
《规定（二）》规定的该罪名“数额较大”的标准，也就是立案追诉的标准是二万元，对于大部分房地产企业来讲很低，属于容易触发的刑事合规风险点。
司法实践中，常见的几种容易被推定为“以非法占有为目的”的情况包括：明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；肆意挥霍骗取资金的；使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的。
此外，拒不退还非法取得贷款资金的行为也足以证明行为人具有非法占有贷款的目的。
（二）民间融资过程中的刑事法律风险
民间融资是房地产企业所有融资类型中风险最大的一类，也是最容易触发刑事风险的一类融资方式。民间融资所涉及到的罪名主要有两类，一类是非法吸收公众存款罪，另一类则是集资诈骗罪。
1、非法吸收公众存款罪
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
【合规风险】
非法吸收公众存款罪的行为表现是采取违反金融管理法规的非法方式或者变相吸收向社会不特定人吸收存款。
具体可表现为，行为人不具有吸收公众存款的主体资格而吸收存款和行为人虽然依法具有吸收公众存款的主体资格，但采取违反金融管理法规的方式吸收公众存款。
非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融信贷管理秩序，犯罪对象是不特定公众的存款，如果是向特定的个人吸收存款，则不构成本罪。
在上述案例中，傅某通过向自己的亲友及由亲友向他人介绍高息借款，宣传范围超出了与自身有直接关联的亲属、好友，本案法院将这种“口口相传”的模式定性为向社会不特定对象吸收公众存款。
此外，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确列举了几种房地产开发业务中容易涉及的非法吸收资金的方式：返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等。这些非法集资手段与房地产企业正常的促销活动极易混淆，但其实质大多是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。
此外，《规定（二）》第二十八条规定的非法吸收公众存款罪的追诉标准是：个人非法吸收公众存款，数额在20万元以上的，或者户数在30户以上的，或者给存款人造成直接经济损失在10万元以上的；单位非法吸收公众存款，数额在100万元以上，或者户数在150户以上，或者给存款人造成直接经济损失50万元以上的。该标准对于以产品成本高、资金需求量大为特点的房地产企业来说很容易满足。
2.集资诈骗罪
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一） 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二） 肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三） 携带集资款逃匿的；
（四） 将集资款用于违法犯罪活动的；
（五） 抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六） 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七） 拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八） 其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
【合规风险】
一般来说，当前集资诈骗罪的争议焦点主要涉及集资诈骗罪与合法的民间借贷行为间的界限。集资诈骗罪在主观上由故意构成，主观要件是“以非法占有为目的”，也就是说，犯罪行为人在集资过程中，想将聚集的资金占为己有。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条对“以非法占有为目的”做出了界定，列举了几种可被认定为“以非法占有为目的”的情况。值得注意的是，如若企业在获取融资资金后将其用于融资合同约定以外的用途，在遭遇亏损时即有可能被推定为“以非法占有为目的”。
在上述案例中，山东省高级人民法院认定2011年8月至2012年8月期间，被告人傅某在明知自己开发的Y小区已经严重亏损，无力偿还借款的情况下，仍以被告单位F房地产公司建设Y小区缺少资金、还银行贷款等理由，以月息2分至1角的高额利息为诱饵，使用诈骗方法向社会不特定对象非法集资，该行为构成了集资诈骗罪。
【合规建议】
1、房地产企业应加强企业内部培训，确保企业内部管理人员对与本行业相关的法律法规有基本的认识和了解，提高企业工作人员的法律意识。
2、房地产企业内部要设立合规管理机构，通过企业自身的法务人员或者外聘法律团队对融资项目进行合规审查。加强企业内部风控监管，建立完善公司内部的文件审核体系，明确岗位职责，在提交任何融资申请材料之前，要由相关负责人审核，保证材料的真实性和准确性，做到依法融资。
3、如若发现融资申请中提供的材料存在虚假、错误的情况，要及时向银行或其他金融机构补交真实、正确的材料并说明情况；已非法取得融资的，要积极退还资金。
4、房地产企业应建立对融资所得资金的监管制度，严格管控融资资金的用途，按照融资合同承诺的资金用途使用融资资金，不得将融资资金挪为他用，甚至用于企业管理人员的个人享受。只要企业能够严格履行融资合同，不出现将融资获得的资金用于合同承诺以外的用途，即便最终遭遇亏损而无法兑现，至少不会因资金使用不当而被推断出具有“非法占有的目的”，使企业陷入刑事风险的境地。
5、谨慎开展房地产销售优惠促销活动，在制定促销计划、设计宣传材料的时候，要与企业法务或外聘律师团队开展合作，避免涉及法律明文禁止的几种名为促销，实为集资的形式。
作者：顾炳鑫 律师，高级合伙人，银行与资产管理工作室
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