实际施工人突破合同相对性起诉发包人的若干疑难问题
——浙江省高院二审改判案件的复盘
— 文/ 陈加曹 林维钢 —
编者按：近日，笔者承办的某建设工程施工合同纠纷案件得到浙江省高院二审成功改判。本案自2018年4月27日立案受理，历经某中级人民法院一审（期间进行工程造价鉴定、工期延误损失鉴定）、浙江省高院二审（出具鉴定补充说明），前后历时长达两年零八个月。本案属于实际施工人突破合同相对性起诉发包人要求支付工程价款案件，争议标的额巨大（造价金额达1.45亿元）、鉴定程序繁复、关系错综复杂、法律争议问题较多。
诉讼期间，承包人进入破产程序，尤为特别的是，在本案审理期间（2019年1月），最高人民法院颁布实施《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）。
因此本案也经历了司法裁判规则的更迭，使本案的诉讼代理工作变得异常复杂艰难。因本案的争点问题具有一定的典型性和代表性，笔者遂梳理成文，以便分享。
本案背景
发包人开发的某商场、大酒店项目通过邀请招标方式确定由承包人某建设工程公司施工，实际施工人从承包人处转包了土建和安装工程项目。
承包人与发包人同受某集团公司控制，为关联企业。因发包人认为与承包人签署了结算协议（一审诉讼中发包人提供的证据，发包人与承包人结算造价为1.24余亿元），根据结算协议的价款，发包人已超额支付工程款。实际施工人则认为工程结算款远远超过已付款，且进度款支付存在逾期情况，应当支付逾期付款利息。
经协商未果，实际施工人委托笔者进行诉讼。在本案的一审和二审诉讼过程中，原被告双方围绕四大焦点问题进行说理：
一、招标文件、备案合同、补充协议、“内包协议”等结算条款不一致，应当以何者为准？
在本案中，招标文件、备案合同、补充协议、“内包协议”等结算条款并不一致。招标文件规定按照“工料单价计价程序”结算，而备案合同约定按照综合单价计价，发包人与承包签署的补充协议和承包人与实际施工人签署的“内包协议”均约定在备案合同计价条款的基础上，土建工程下浮3%，安装工程下浮6%。
因此，在工程造价鉴定过程中，鉴定机构出具了两种造价鉴定意见：按照备案合同条款计算，可确定的工程造价为1.45亿余元（鉴定结论一，综合单价计价）；按照招标文件结算条款计算，可确定的工程造价为1.35亿余元（鉴定结论二，工料单价计价）。两种鉴定意见的价格相差一千余万，在此种情况下，应当如何确定工程款结算依据？
一审判决认为：《建设工程司法解释二》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”根据前述司法解释之规定，应以招标文件中载明的工程价款计价方式作为确定本案工程款的依据，确定工程造价为1.35亿余元。
对于一审判决理由，笔者并不认可。笔者在提起二审上诉时认为，本案工程并非必须招标项目，且发包人与承包人存在关联关系（同一控股股东），招投标行为应认定无效。其次，招标文件未在招标机构备案，招标文件真实性存疑。尽管《建设工程司法解释二》第十条规定了当建设工程施工合同的实质性内容与招标文件、投标文件、中标通知书不一致时，应当以后者为准。
但是，不能对该条文进行静态、片面的理解。该条规定的逻辑前提是招标行为合法有效。本案的招投标应属无效，在招投标行为无效的情况下，应当以双方实际履行的合同作为结算依据。
二审采纳了笔者的上诉意见，二审判决认为：发包人虽以邀请招标方式最终确定由承包人中标，形式上符合招投标程序。但《招标投标法实施条例》规定，与招标人存在利害关系的当事人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段或同一招标项目投标。违反规定的，相关投标行为无效。
经查，投标单位和招标单位同受某集团控制。同时，结合招标前承包人与实际施工人签署承包意向书，且承包意向书与招标人与投标人签署备案案合同、补充协议及投标人与实际施工人签署订的“内包协议”核心条款一致。故认定投标人与招标人存在利害关系并可能影响招标的公正性，相关投标行为无效。因投标无效，案涉工程并非必须招标项目，故按各方真实意思表示——备案合同和补充协议为依据进行结算。
二、实际施工人突破合同相对性要求发包人支付款项的范围，逾期利息是否应当支付？
尽管《建设工程司法解释一》第26条的字面陈述是“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但是对于实际施工人突破合同相对性起诉发包人支付工程款的范围是否包含违约金及利息，一直存有争议，实务中也有不同的裁判思路。
例如，最高人民法院在（2019）最高法民终379号案件就支持了利息主张，该判决认为：“银行贷款利率属法定孳息，且《建设工程案件司法解释》第26条第二款规定的工程款，应当包括欠付工程款的合理利息，因此银泰公司应对欠付工程款及利息承担连带责任。”
在本案中，一审判决认为：“根据《建设工程司法解释一》第26条及《建设工程司法解释二》第24条的规定，发包人仅在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款义务，对实际施工人主张的违约金及损失赔偿不予审查。”
二审判决进一步指出：根据《建设工程司法解释一》第26条及《建设工程司法解释二》24条的规定，突破合同相对性可以要求发包人支付款项的范围仅为工程价款，并不包含工期延误损失、违约金和利息。
《建设工程司法解释二》第24条延循《建设工程司法解释一》第26条的表述，用语依然是“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。结合本案一审、二审判决的观点，实际施工人似乎仅可在工程价款范围内突破合同相对性向发包人主张权利。
对此，笔者更认同最高院的裁判思路，利息属于法定法定孳息，属于工程款的内容。在发包人逾期支付工程款情况下，由实际施工人承担利息损失，对于实际施工人的利益损害过大，有悖于民法确立的诚实信用原则。
三、由发包人引起的停窝工损失是否属于工程价款？
在前述“实际施工人仅可要求发包人支付工程价款”的基础上，我们需要进一步明确“工程价款”的具体内涵，本案争议的停窝工损失是否属于工程价款范围。一审期间，实际施工人要求发包人赔付停窝工损失，经鉴定停窝工损失为100余万元。一审法院未予支持。二审判决也指出“《建设工程司法解释二》第21条‘承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持’，该条虽为优先受偿权的规定，但关于工程价款但范围认定可予以参照适用。”同样驳回实际施工人要求赔偿停窝工损失的上诉请求。
对于停窝工损失是否属于工程价款范围，理论和实务中均存有争议。笔者认为停窝工损失系实际施工人因停窝工而发生人工费、机械设备租赁费用及材料搬运等费用的支出，已经物化为建设工程的一部分，属于工程造价的组成部分。该损失并非逾期支付工程款衍生利息、违约金、损害赔偿金损失，不属于《建设工程司法解释二》第21条的涵摄范围。
四、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？
对于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权，实务中一直存在争议，各地司法裁判规则也并不统一。有人曾做过统计，涉及实际施工人主张优先受偿权的案件中，接近20%以上得到人民法院的支持。部分地区法院在出台的地方性指导意见中，也明确认可实际施工人享有优先受偿权。
例如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（2018）》第18条规定：“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。”
在《建设工程司法解释二》第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”由于最高人民法院的上述明确规定，《建设工程司法解释二》实施以后对此问题便不存在争议：建设工程价款优先受偿权仅限于承包人，违法分包、转包的实际施工人不享有该权利。
在本案中，一审及二审判决均认为“根据《建设工程司法解释二》第17条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有工程价款优先受偿权。实际施工人并非合同相对人，故不享有建设工程价款优先受偿权。”
目前，随着《建设工程司法解释二》的实施，实际施工人主张工程价款优先权将越发困难，由此带来的社会效果还待于进一步观察。
作者：陈加曹 律师，高级合伙人，建筑工程与房地产工作室
林维钢 律师，二级合伙人，建筑工程与房地产工作室
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