非股权控制取得中外合资企业控制权的法律问题研究

非股权控制取得中外合资企业控制权的法律问题研究

案情简介

随着改革开放的持续推进，中国的对外开放发展到了新的阶段。中国在构建全面开放新格局的要求下，进一步加快外商投资法治化建设，以法治作为外商投资最根本、最基础的保障。在这样开放、包容，与时俱进的投资环境下，近年来越来越多的世界一流企业投资中国市场，与中国一流企业强强联合、全球布局，共同发展。

2018年1月，在特种纸（special paper）行业全球排名第一的某北欧上市公司（以下简称“外国公司”）预并购中国大陆在特种纸行业排名全国第三的某浙江民营家族企业（以下简称“中国公司”）。本次并购的方式是股权并购，即外国公司购买中国公司股东的股权，使该中国公司变更设立为外商投资企业（以下简称“合营企业”）。

这类合营企业，我们称为强强联合型合营企业，其特点是：①中外方在合营企业中的股权比例相等（股权比例各50%）或一方相对控股（67%>股权比例>50%）。未有一方达到绝对控股的地位。②中外方关注的重点是合营企业的控制权，即经营管理和人事任免的决策权。

本案中，中外方实力相当，外国公司并购中国公司的战略目的是占有中国市场，双方最终谈判结果是各自占50%股份，并由中方享有对合营企业的控制权。本文将从法律角度讨论，强强联合下合营企业的中外方在持股比例相等或一方相对控股的情况下，如何通过非股权控制达到控制合营企业的目的。

法律分析

合营企业的控制权表现为股权控制和非股权控制。合营企业控制权的基础是股权，根据公司法的规定，达到绝对控股的一方（股权比例≥67%）对公司享有绝对的话语权，股权控制表现在两个方面，1、决定资本投入和利润分配，2、决定管理体系的人事结构。但当合营企业双方均未达到绝对控股且实力相当的情况下，合营企业的控制权是通过非股权控制实现的。非股权控制表现在三个方面，1、董事会、总经理等关键管理层；2、技术、3、产品品牌和销售区域。如何从法律上以非股权控制取得控制权，在中外方谈判中从以下三个方面分步落实。

一、在董事会中占多数席位是取得控制权的基础。实践中，董事会的人数为单数，根据国际惯例，合营企业的董事会实行一人一票制（包括董事长），因此即使董事长由一方委派但该方不占有多数席位，仍无法取得控制权。根据《中外合资经营企业法》第6条“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。”因此，董事会多数席位的取得是获得控制权的基础，中外双方谈判后应通过《合资协议》和《公司章程》予以确定董事会席位。但是，占有多数席位并不代表享有完全的控制权，大多数情况下，合营各方在接下来的谈判中会利用限制性条款来削弱对方的控制权。

二、重大经营决策类事项不应成为限制性条款。根据《中外合资经营企业法》第6条“董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。”在实践中，合营企业的中外双方通常会这样限定董事会决策机制以设置限制性条款，如对某些决策以《股东协议》或《公司章程》约定了通过的最低人数，或约定须经2/3以上通过。可见，限制性条款是开放性条款，可以对合营企业重要的经营方针的表决和通过程序进行限定，而控制权主要体现为重大事项的经营决策权，因此该类事项不应成为限制性条款。另一方面，若重大经营决策事项成为限制性条款，董事长的职位就形同虚设，而总经理、财务、采购、技术职位就显得相对重要，因此重要职位的任免权也是控制权的重要因素。

三、剩余控制权是非股权控制的重要因素。董事会和经理层的安排是实现合营企业控制的直接方式之一，剩余控制权具体表现为董事会和经理层等重要职位任命权的掌握。按照国际惯例，股权占比高的一方出任董事长，在股权比例相等的情况下，合营企业享有控制权的一方委派董事长。根据《中外合资经营企业法》第6条的规定，合营企业的总经理由一方任命，而不是董事会领导下的总经理负责制。在实践中，合营企业通常会采用两职合一的控制模式取得剩余控制权，即董事长和总经理都由一方任命，剩余控制权的掌握也是对管理层、技术、产品品牌和销售区域的掌控。

综上，合营企业双方在股权相等或均不控股，且谈判实力相当的情况下，任何一方若想获得控制权都是通过非股权控制来实现的。具体表现为三个方面：董事会治理结构安排、限制性条款的安排、重要职位的安排。

案例点评

合营企业中的控制权直接决定了各方利益以及战略目标的实现程度，决定着企业价值分配的话语权，然而中外合营的根本目的是为了合营企业的更快更好发展。作者认为，控制权的分配和调整应重点以合营企业的战略规划和经营效率为出发点。在实践中，很多合营企业最终以失败告终，均由于双方未能从合营企业本身发展的角度出发导致。

本案中，作者建议由于中外双方在技术优势上差异并不明显，外方并购的主要目的是取得中国市场，因此，前三年由更了解中国市场的中方团队取得控制权，符合合营企业的初步发展。然而，中方也应该看到，外方是一家上市公司，控制合营企业实现财务并表是上市公司的迫切需要，因此，在签订《合资协议》前，中方应考虑三年后的战略规划，作者建议在《合资协议》中提前锁定中方股权未来转让的价值条款和外方无条件受让条款，这样既可以保护中方利益，也符合外方此次投资的战略目标，能使中外双方的合作真正的达到互利共赢。

目前的外资三法已不适应现阶段中国对外开放的发展要求，《外商投资法》将于2020年1月1日1起实行，该法是中国改革开放发展到新阶段的必然结果，外商投资法的相关配套规定还在加紧制定中。法律制度的保障是外商投资保护的根本。未来，在法治环境不断优化的中国，将有更多世界一流企业来华投资，我们期待更多的中资与外资依托中国市场共同发展。

作者：王思忆律师，合伙人，PPP工作室主任