基本案情
2019年5月至7月间，被告人张某利用担任某公司仓储部主管的职务便利，多次窃取公司位于北京市丰台区石榴庄234号库房内的瑞康牌马来西亚白虾共计800余箱向羊某、李某出售牟利，销赃金额40余万元，涉案白虾共计价值人民币50余万元。被告人张某于2019年8月8日到北京市公安局丰台分局石榴园派出所投案。现起获并扣押瑞康牌马来西亚白虾16/20规格150盒、21/25规格540盒、31/35规格750盒均已发还被害单位，其余赃物未起获。
北京市丰台区人民法院于2020年7月31日作出（2019）京0106刑初1803号刑法事判决：一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元，剥夺政治权利一年；二、责令被告人张某退还被害单位经济损失；三、在案扣押未随案移送被告人张某苹果6手机一部，羊某vivo手机一部、李某苹果8手机一部，均由扣押机关依法处理。张某不服原审判决，提起上诉。北京市第二中级人民法院于2020年12月18日判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2019）京0106刑初1803号刑事判决书主文第二项、第三项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106刑初1803号刑事判决书主文第一项；三、上诉人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
裁判理由
法院生效判决认为：在案某公司出具的张某劳动合同、岗位职责证明及多名证人证言能够相互印证，证明张某担任某公司仓储部主管，具有以下职责：一、制定仓储计划，保证仓库有效、安全运行。了解仓库库房情况，包括货物入库时间、仓库的库容、设备、人员变动情况；必要时对仓库进行系统的清查工作，清理归位，腾出仓库，提高货物周转效率；建立货物入库台账，每日严格进行货物入库记录及统计，随时了解仓库及人员情况；建立货物出库台账，每日进行货物出库记录及统计，随时了解仓库及人员情况；二、部门日常管理工作。安排库房各岗位人员的日常工作，保证货物进出库有序、准确、准时；监督、指挥库管人员，帮助其顺利完成货物出库前准备、理货、出库、分拣人，安排装卸的工作流程，并合理调派装卸工，达到组织、协调工作；按照制度要求及时填报收、发、存月报表，定期抽查货物与登记是否物、账相符；三、负责与其他部门的交接工作。与运输部门衔接好物品出库、入库工作；与信息部门做好数据输入、输出管理工作，根据相关票据做好出、入库管理工作；与营运部门、财务部门定期进行对账、盘点工作。其工作责任系保证仓储货物的安全及仓库的有效利用，对因仓储管理不善造成的损失负责。综上，张某作为公司仓储部主管对于公司相关仓库及仓储货品具有管理和经手的职责，其是否具有对外销售及处置货物的权力，与其具有管理和经手货物的职权并不矛盾，且窃取型职务侵占行为即使不具有对外销售或处置货物的权力亦不影响利用职务便利要件的认定，故张某利用职务上的便利，窃取公司财物的行为，符合职务侵占罪的构成要件，依法应认定为职务侵占罪。二审法院据此作出生效判决。
法官后语
长期以来，刑事审判实务中关于职务侵占罪的手段系单一手段还是复合手段,是否包括窃取手段；利用职务便利与利用工作便利如何界分及对相关行为如何定性；窃取性职务侵占罪与盗窃罪系法条竞合关系抑或想象竞合关系及如何确定处理原则等问题存在着较大争议。厘清上述实务难题的处理路径，对统一裁判标准，准确定性，充分发挥刑法的法益保护功能，具有重要意义。
关于职务侵占罪的手段范围，虽然刑法分则中关于职务侵占罪的罪状表述并未将侵吞、窃取、骗取等手段列明，但所谓“将本单位财物非法占为己有”，在文义上理应包括通过窃取的手段秘密占有财物。从立法沿革看，职务侵占罪从无到有及修改变化是伴随着市场经济的不断发展，因应企业制度发展出现的新问题，落实公有制经济体和非公有制经济体平等产权保护的理念的产物。不能认为利用职务便利窃取公有制企业的财产就不应认定为盗窃罪，而利用职务便利窃取非公有制企业财产就应认定为盗窃罪，这种二元区分不利于两类性质经济体的平等保护。且职务侵占罪侵犯的法益是公司、企业或者其他单位的财产所有权，其社会危险性和不法程度低于盗窃罪，不妨碍盗窃作为实施职务侵占的手段。因此不能认为，行为人利用职务便利，窃取公司财物的一律构成盗窃罪。盗窃罪与职务侵占罪在入罪门槛和法定刑设置上的差异，体现的是二者社会危险性和不法程度的不同。从盗窃罪和职务侵占罪侵犯的法益来看，虽均为公私财产所有权，但职务侵占罪侵占的财物是在行为人经手和管理之下，行为人取得该财物更为便利，追索时线索更为明确，且行为人在入职之初都需经过职位匹配度、忠诚度、廉洁度的审查，犯罪风险性明显较低；而盗窃罪窃取的财物并非在行为人的管理之下，追索时更为困难，且盗窃过程中易引发其他危害结果，故虽同为窃取，利用职务便利窃取相对普通盗窃中的窃取明显不法程度更低，也使得所谓低度不法包含高度不法形成的“倒挂”司法尺度变得相对合理。
对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的界定应当是“利用基于业务而占有单位财产的便利”，即利用自己在本单位所具有的一定职务，并因这种职务所产生的管理、经手本单位财物的便利。这里的“占有”与刑法对“占有”的界定一致，即都是对财物的事实上的支配与控制。所谓“利用工作便利”，是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限，仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的财物，或因工作关系对地形、环境或者办公场所格局等比较熟悉等，而对非法占有财物形成了便利条件，与“利用职务的便利”区分的核心是是否因单位职务而对单位财物形成刑法意义上的占有，即事实上的控制。
利用职务便利实施窃取非国有单位财物的行为，系出于一个罪过，产生了一个结果，触犯了两个刑法条款，属于典型的法条竞合关系，同时窃取型职务侵占罪与盗窃罪在构成要件上不完全重合，仅在窃取行为上存在交叉，故概念上属于交叉式法条竞合关系。利用职务便利实施窃取行为是盗窃行为的一种类型，系特别盗窃与一般盗窃的关系，对于此种法条竞合关系处理时应遵循的“特别法条优于一般法条”处理原则，背后的逻辑且是基于职务侵占罪与盗窃罪的社会危害性和不法程度存在差异。若再比较法定刑的轻重，择一重处，只会造成更大的量刑不均衡。因此，当被告人的行为同时构成职务侵占罪和盗窃罪时，应当认定其构成职务侵占罪。
北京市第二中级人民法院审判监督庭副庭长 三级高级法官 吴炎冰
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