当前，建筑工程领域，出现大量农民工受伤后的人身权益得不到保障，无人赔偿的情况。一个建设工程需要通过投资方出资、设计方设计、施工方实施、监理方监理等多方人员参与才得以完成。建设工程涉及法律关系复杂，实际中会产生各类纠纷，这篇文章我们仅针对建设工程实务中建设施工企业（总承包人、工程分包人）将其承包的工程非法转包或者分包给不具有用工主体资格的自然人（包工头），包工头又自行招用劳动者进行施工，招用的劳动者（俗称农民工）受伤后的赔偿问题展开讨论。
由于劳动者在工地上发生工伤伤亡，包工头可能会先行垫付部分医药费，但劳动者往往再向包工头要求支付医药费或者赔偿却得不到赔偿，垫付的医疗费也远远不够劳动者在医院的治疗费用和后续医疗费用。向劳动局等政府部门也没有实质的结果，针对此种情况，在实务中劳动者在工地受伤后可以要求工伤赔偿或人身损害赔偿的两种途径选其一。
一、工伤认定赔偿途径
（一）农民工受伤后不需要确认与建筑施工企业的劳动关系。
农民工与建筑施工企业不存在劳动合同关系，建筑施工企业与包工头之间是工程承包或加工承揽的合同关系，包工头与农民工之间是雇佣关系。农民工向劳动仲裁委员会申请确认和建筑施工企业存在劳动关系的，劳动仲裁委会予以驳回，不予支持。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）442号第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”因此，农民工申请工伤赔偿并不以证明农民工与建筑施工企业存在劳动关系为必要条件。
（二）农民工在受伤后申请工伤认定以及申请劳动能力鉴定。
农民工在工作期间受伤，属于法律规定的工伤或视同工伤的，由劳动者本人或者其直系亲属在劳动者受伤后一年内向工地所在地的人力资源和社会保障局申请工伤认定，认定：“xx公司为用工主体责任单位；劳动者受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。”劳动者受伤严重可能构成伤残的，待伤情稳定后，由工伤者本人或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和工伤医疗的有关资料。工伤的劳动能力鉴定由国务院以法规的形式明确了鉴定机构只能是劳动能力鉴定委员会。即《工伤保险条例》第二十二条：“劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动能力鉴定标准由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。”
（三）农民工可以劳动仲裁要求用工主体承担工伤保险赔偿责任。
劳动者拿到工伤认定书以及劳动能力鉴定结论，便可以按照工伤保险赔偿标准计算出具体赔偿金额，如果用工主体及包工头积极足额赔偿或者用工主体给农民工缴纳工伤保险，那么劳动者可以向社保局申请领取工伤保险待遇，那么农民工的权益就得到保障；如果用工主体没有缴纳工伤保险又不愿意赔偿的，农民工可以直接向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求施工企业承担用工主体责任，即承担工伤保险的赔偿责任。
（四）建筑施工企业的用工主体责任是替代责任，仅承担工伤保险赔偿责任。
建筑施工企业虽然与农民工不存在劳动合同关系，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”建筑施工企业应承担的用工主体责任属于替代责任，即建筑施工企业在包工头雇佣的劳动者发生因工伤亡时，不承担用人单位的全部责任，仅替代包工头承担工伤保险责任。
二、人身损害赔偿途径
（一）农民工可以直接向工地所在地人民法院起诉，案由：提供劳动者受害责任纠纷。
劳动者在受伤后不做工伤认定的，可以直接以包工头和施工单位或劳务分包单位作为共同被告，向人民法院提起人身损害赔偿纠纷诉讼，要求包工头承担赔偿责任、施工单位或劳务分包单位承担连带责任，并向法院申请做伤残鉴定，赔偿金额按照人身损害赔偿标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此法院审理案件按照过错责任原则：若雇员在没有充分安全生产保障下从事施工作业，雇主应当对劳动者所受损害负担赔偿责任，作为雇员，若在实际施工过程中未积极注意自身作业环境，对自身受伤也应自负一定的过错。对案件结果按照责任比例承担，比如劳动者承担10%，包工头和用工主体承担90%。
（二）建设工程领域与农村自建房领域的此类纠纷区别。
属于建设工程领域的此类纠纷的，发包人、承包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于农村房屋建造领域的此类纠纷的，建造房屋的总承包人将部分工程分包给他人，未能提供安全生产条件或为雇员提供安全保障方面存有过错的，应当承担相应的赔偿责任。建造房屋的发包人（房主）未能对总承包人的安全生产条件给予充分注意的，也要对雇员的受伤负担一定的赔偿责任。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》及《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，农民自建两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质，三层（含三层）以上则需要建筑资质，受建筑法调整。如果房主将三层（含三层）以上的住房建设工程发包给没有资质的个体工匠承建，一般就会认定其具有选任过错，要承担相应责任，如果雇员受到损害，房主往往要与个体工匠承担连带赔偿责任。房主将两层以下低层住宅发包给没有资质的个体工匠承建，因承建人不需要必须具备相应资质，就不能以资质作为选任过失要求房主承担责任，但如果房主对承揽人的工作内容或工作方法作出一定的指示，因指示不当造成的损害亦应认定为房主的过失，应承担相应的过错责任。
三、实践中常用法律法规
在实践中，按工伤认定处理程序处理，一般工伤认定部门需要先确定工人与有资质的建筑工程公司存在劳动关系，按现行的法律规定是比较困难的，除非建筑工程公司在工伤认定申请表上盖章，如果无法盖章的情况下，按提供劳务者受害责任纠纷起诉更为便捷。关于建筑工地工人受伤处理相关的法律法规节选：
《中华人民共和国劳动合同法》第94条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山 企业 等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
《中华人民共和国建筑法》第26条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国安全生产法》第四十六条：生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。
第一百条：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得； 违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
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