关于民法典溯及力的六大疑难问题解读
文 / 潘君辉
2020年12月29日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（下称“《时间效力规定》”）。《时间效力规定》是关于民法典的第一部司法解释，旨在解决民法典对其施行前的事件和行为是否具有溯及力的问题。仔细研读后，笔者认为这部司法解释的内容看看很简单，其实存在不少应用上的问题。为此，专门梳理了六个疑难问题并予以逐一分析，希冀有益于法律实务。
一、如何理解持续性法律事实？
按照《时间效力规定》第1条第3款的规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，一般适用民法典的规定。
这里的法律事实即所谓的持续性法律事实。有观点认为，持续性法律事实，是指构成要件发生在旧法的时间效力范围，但法律关系持续至新法适用；或者部分的构成要件的成就发生在旧法适用期，部分又发生在新法施行之后。（参见贺栩栩：《法的时间效力界限与法的稳定性——以德国民法为研究视角》，载《环球法律评论》2011年第5期，第65页）。但这种理解是否准确，还有待进一步探讨。
正因为如此，实务操作中对持续性法律事实的理解比较混乱。今年1月4日，湖南一基层法院判了一个案子，该院认为：被告违约欠付工程款的法律事实持续至民法典施行之后，跨越了民法典及相应司法解释的施行时间，从更有利于保护双方合法权益、更有利于维护社会和经济秩序的角度考虑，应当援引《民法典》及相应司法解释的规定。那么，违约事实持续，是否属于法律事实持续？笔者对此持反对意见。
首先，违约行为作为法律事实，其发生仅仅存在于某一时间点，而非一直持续至实际履行日或合同解除日的持续性行为。
其次，《时间效力规定》第20条对民法典施行日前成立的合同，对其争议发生在施行日前后作了区分，施行日前的违约行为引起的纠纷仍适用旧法的规定。这也间接表明违约事实持续不属于法律事实持续，否则《时间效力规定》第20条的规定就没有意义。
二、如何理解有利溯及中的“更有利于保护民事主体合法权益”？
《时间效力规定》第2条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。
这一条确立了有利溯及的规则。只是，在民事法律关系中，一方民事主体利益的保护往往是以另一方民事主体承担义务为基础的，各方民事主体之间的权利和义务处于此消彼长的状态之中。这给我们理解何为“更有利于保护民事主体合法权益”带来不少困惑。笔者认为，“更有利于保护民事主体合法权益”限于以下情形：
其一，对各方当事人都有利或者至少对一方有利而对另外一方没有损害。市场经济促进了分工和交换，而分工和交换使个人财富和整体社会财富都得到了增加，它是现代社会飞速发展的基础。因此，一个促进分工和交换的合同，在多数情况下就能够做到对各方当事人都有利或者至少对一方有利而对另外一方没有损害。
具体而言，如果按照民法典的规定合同有效、合同继续履行，就可以理解为更有利于保护民事主体合法权益。进一步而言，按照上面的思路去理解的话，在具体的案件中其实就是以直接保护守约方的利益作为判断标准。因为，保护守约方的利益，和确保合同履行、促进交换是一致的。
其二，法律只能对一方有利而对另外一方有损害时，是否存在适用“更有利于保护民事主体合法权益”的可能？这个可能是存在的，但不能滥用，只有在保护受害方或弱势群体的权益时才能适用。
民法典实施后，嘉兴市南湖区人民法院公布了一个案例：2019年一乘客因公交车紧急刹车受伤，其基于合同关系要求公交公司承担违约责任并赔偿精神损害抚慰金。
法院认为，虽然该案是民法典施行前法律事实引起的民事纠纷，但适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，可以适用民法典的规定。法院依据民法典第九百九十六条（ 因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿）之规定，对原告主张被告赔偿精神损害抚慰金予以支持，金额确定为5000元。
在这个案子里，法院支持精神损害赔偿请求，公交公司就要多支付金钱，所以不可能对双方当事人都有利。法院之所以如此判决，其实是基于保护受害人方利益的考量。
三、如何理解空白溯及中的“可以适用”？
《时间效力规定》第3条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。
这一条确立了空白溯及规则。其条文表述是“可以适用”，是可以适用，也可以不适用的意思吗？从文义上看，“可以适用”在文义上有“可以适用，也可以不适用”之义，也即同样有适用上的灵活性。若做如此理解，“可以适用”的效果可能还不如“参照适用”。
笔者认为，这里“可以适用”仅仅意味着不是必须适用，原因在于该条但书中还有三个例外；而允许不适用之处也仅限于这三个例外。换言之，在存在这三个例外时，不适用民法典规定；不存在这三个例外时，一律适用民法典规定。“可以”仅意味着民法典规定并非必然适用，但不适用之处仅限于法定例外，不再扩展。
四、有些情形未包含在《时间效力规定》第二、三部分的具体规定里，如何判断是否适用民法典？
首先，按照《时间效力规定》第一部分的一般规定去推理。第一步，判断法律事实是否具有跨越性。第二步，如果法律事实跨越了民法典的生效之日，一般具有溯及力。第三步，如果系民法典实施前结束的法律事实，需要判断涉及到的新旧法的关系，是增加规定，还是修改规定，还是旧规定的具体化。如果是增加规定，考虑是否适用空白溯及；如果是修改规定，考虑是否涉及有利溯及；如果是具体化，考虑是否涉及依据民法典具体规定进行裁判说理。
其次，在依据上述程序得出结论后，还要考虑这结论和法院适用新法还是旧法的底层逻辑是否相符。也就是需要通过正向、反向的筛选。正向的筛选：更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观是否三个有利于。反向的筛选：是否明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。如果不符合，存在调整的可能性。
在此作一说明，《时间效力规定》并没有规定是否具有溯及力需要同时符合正向和反向条件。但是，基于正向条件十分宽泛，如不结合反向条件予以考量，在实务中大有可能架空法不溯及既往原则，导致溯及既往成为事实上的普遍规则。从这一角度考虑，有必要把正向和方向结合在一起予以考量。
此外，鉴于空白溯及和有利溯及本质上都是关于新旧法规定不一致时如何使用法律的问题，对于空白溯及适用的反向条件同样可以适用于有利溯及，对于有利溯及适用的正向条件也应该适用于空白溯及。
五、民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释和民法典均有规定，且内容一致，在此情形下裁判文书应当引用民法典还是当时的法律、司法解释？
对于这种情况，《时间效力规定》没有予以明确，这也导致当前不同法院的裁判文书在新旧法引用方面截然不同。笔者最近就收到今年1月份作出的两份判决书，一份引用了旧法的规定，另一份引用了民法典的规定。当然，由于新旧法的内容一致，无论引用新法还是旧法，在本质上对当事人的实体权利没有产生影响。但是，对此问题不予以明确及统一，有碍裁判文书的严肃性。
笔者认为，根据《时间效力规定》精神，应当适用当时的法律、司法解释的规定。理由：
《时间效力规定》第一条明确，对于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，原则上适用当时的法律、司法解释的规定，例外情况需要法律、司法解释作出明确规定。
而《时间效力规定》在第一部分“一般规定”里确立了三种例外情况：有利溯及；空白溯及；当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。
这三种情况对应的新旧法关系分别是：民法典修改了旧法的规定，旧法未规定而民法典新增规定，旧法规定原则而民法典予以具体化。显然，在此讨论的民法典和当时的法律、司法解释规定的内容一致，无法纳入上述三种情况之中。
可见，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释和民法典均有规定，且规定一致的情况下，不属于《时间效力规定》第一条规定的例外情况，则应当引用当时的法律、司法解释的规定。
六、如何理解民法典相关司法解释的溯及力问题？
考察最高法院以前制定的591件司法解释，少部分对溯及力问题未做规定；大部分规定，“本规定实施后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本规定”。这次对其中的111件予以修改，但对于溯及力条款没有作修改，很以前的规定一样。
而新制定的民法典第一批配套司法解释，只有《民法典时间效力规定》的最后一款规定：本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。
其他6部民法典配套司法解释只规定：本解释自2021年1月1日起施行。没有对溯及力问题作出明确规定。对此，笔者认为，其他6部配套司法解释，既然没有规定“人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定”。在具体适用时，就不能认为其一概具有溯及力，而是按照《时间效力规定》确定的民法典溯及力规则确定这6部配套司法解释的适用问题。
至于《民法典时间效力规定》也是配套司法解释，那为什么规定这个司法解释本身具有溯及力呢？这可能和《时间效力规定》的内容有关。其并不是直接对实体权利作出规定，而是对如何适用法律作出规定，这个直接涉及到民法典的统一实施问题。尽管通过适用法律间接地也规定了实体权利，但这个和直接规定实体权利的配套司法解释有区别。
作者：潘君辉 律师，高级合伙人，民商疑难案件工作室
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