从辩护到警示，贩卖国家精神管制类药品与“贩毒罪”仅一线之差

从“蓝精灵”案看贩卖列管精神药品的辩护

文/王艾冰

2018年6月至今，江苏、上海、浙江等地发布多起涉及“蓝精灵”的走私毒品、贩卖毒品案，杭州经开区公安分局也在“雷霆一号”行动中抓捕了大量吸食“蓝精灵”的吸毒人员。笔者近日办理了一起因当事人从日本代购并向他人贩卖“蓝精灵”而被公安机关定性为贩卖毒品的案件，因该类涉毒案件呈多发趋势，“蓝精灵”、“小树枝”、“巧克力”等新一代涉及国家精神管制类药品的毒品犯罪频发，值得我们关注。笔者在此文中，以所办案件为例，与大家共同探讨在办理此类涉毒案件时值得注意的几个问题。

一．“蓝精灵”的性质认定

“蓝精灵”是药品“氟硝西泮”（Flunitrazepam）的俗称，因药片本身呈淡淡的青色，服用后舌头也会被染上少许“蓝色”而被毒友称为“蓝精灵”。目前由公安机关查货的氟硝西泮片剂均系进口处方药，医学上具有安神、镇静的作用。依据《食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》（2014年1月1日生效），属于国家管制的二级精神药品，性质上系药品。据媒体报道，该药品与酒精混合食用，具有非常强的致幻性。

那么既然“蓝精灵”是一种药品，为何会成为“毒品”，对于贩卖国家管制的精神药品的行为该如何定性呢？

二．贩卖“精神管制类药物”定性的相关法律规定

依据《刑法》第三百五十七条第一款、《禁毒法》第二条的规定：毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。可见从物质本身定性上来看，精神药品被认定为“毒品”需要符合两个条件：第一是国家管制的精神药品；第二该药品需要能够使人形成瘾癖，即具有成瘾性。那么如果贩卖了此类精神药品是否就构成了贩卖毒品罪呢？

依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉纪要）第七项的规定：行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚；行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻精药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

再看《麻醉药品和精神药品管理条例》第八十二条的规定：违反本条例规定，致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害，构成犯罪的依法追究刑事责任，不构成犯罪的，由县级以上公安机关处5万元以上10万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，处违法所得2倍以上5倍以下罚款。

由此可以看出，国家管制的精神药品不当然是毒品，贩卖国家管制的精神药品也不当然构成贩卖毒品罪。一方面该类药品需要具有成瘾性，另一方面，贩卖行为人需要向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员贩卖，才能够认定为贩卖毒品罪。

实践中，大多数贩卖精神管制类药品的行为人存在向“不特定人员”贩卖的特点，比如笔者的当事人甲，其自身从事微信推广工作，正因如此，从日本代购并向国内贩卖的行为人便找到甲合作，由甲向朋友圈发布“小蓝接单”类似的广告语，吸引微信好友前来购买，但是微信好友与甲均不是线下朋友，甲对于卖给什么样的人也并不是都清楚。那么争议来了，对于这样的行为，能够均以贩卖毒品罪定性吗？如果定罪，又如何量刑，与贩卖传统的一代、二代毒品有什么不同呢？

三．主要的辩点

1. 对于买受人用于治疗自身疾病的部分不应当认定为贩卖毒品。麻醉药品、精神药品本质上是药品，即便通过非法的销售渠道，只要被患者正常使用，使其发挥疗效作用，那么其就应当被认定为药品，只有当该药品脱离了国家管控，被毒品犯罪分子或吸毒人员吸食滥用，成为此类人员致幻成瘾的工具才会成为“毒品”。如本案的当事人甲所贩卖的笔数中，有一笔是其贩卖给自己的朋友张某，张某患有严重的失眠症状，食用“蓝精灵”后可以有效助眠，对于这一笔，不应认定甲贩卖毒品。

2. 对于行为人不明知亦不能推定明知买受人用于毒品犯罪或者自行吸食的，不应当认定为贩卖毒品。依据上文中提到的武汉会议纪要的规定，如行为人贩卖给用于医疗用途的人员，其行为应当属于非法经营行为，笔者认为根据有利于被告人原则，当行为人是向不特定的人员发广告，进而进行贩卖的，在没有明确证据证明行为人明知对方是用于毒品犯罪或者自行吸食，则不应当认定为贩卖毒品罪，数量达到追诉标准或者情节严重的，可以按照非法经营罪定罪处罚。

3. 贩卖列管精神药品被认定为贩卖毒品的，不应当一律适用“多次即为情节严重”的司法解释。笔者在办理此案时发现这样一个问题：此类犯罪的人员一般分为两到三个层次，第一层次的是从日本等地进行采购的人员，第二层次的是国内的一级代理人员(囤货)，第三层次的是二级代理或者是微商“零售”人员，由第一层次的人从国外发货，第二层次的人员囤货，第三层次的“零售”人员，零售人员从中赚取差价。但是，这就带来一个可能出现的情况：上面的“批发”人员可能就贩卖了一次，贩卖了一百盒，而下面的“零售”人员可能贩卖了三次以上给多个微友，但是一次只有一盒。依据司法解释的规定，贩卖少量毒品三次以上的，属情节严重，其起点刑为有期徒刑三年，而依据《非法药物折算表》（国家食品药品监督管理局2004年10月发布），列管的精神药品换算成海洛因的数量一般非常小。这就带来了如果按照上述司法解释进行量刑，第一、第二层次人员法定刑在三年以下，换算后宣判刑甚至在一年以下有期徒刑或者拘役，而第三层次的零售人员则面临三年以上的刑罚，从行为可罚性、社会危害性等方面来看这显然存在罪刑不适问题。笔者认为，对于贩卖列管精神药品被定性为贩卖毒品的案件，在量刑时不应“一刀切”的适用“多次上档”，而应当综合考虑行为人贩卖数量、主观目的、参与层级、贩卖持续时间等因素进行量刑。

除了以上讨论的三点问题，此类案件的犯罪嫌疑人呈现年轻化趋势，如笔者办理的此案中，当事人甲和同案的大多数犯罪嫌疑人都在17岁到20岁之间，有的甚至是在校学生，平时做做代购赚些零花钱，却不想面临着牢狱之灾。所以，在办理此类案件时，还应当注意审查行为人犯罪时间，是否属于未成年人犯罪，有无其他酌情可以从轻、减轻情节，达到更好的办案效果。

作者：王艾冰 律师，原公诉检察官，公司清算二部，商事合规工作室