刑事案件检察院抗诉辩护词

【一】魏东、李红：田某涉嫌职务侵占案二审辩护词

一、一审认定事实
原一审判决认定，被告人李某担任T公司法定代表人期间，利用个人职务上的便利，将本单位的资金共计1428.49万元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。现有证据不能证明被告人田某与李某有共同犯罪的故意，从犯罪构成要件的角度分析，没有充分的证据证实被告人田某在主观上有非法占有T公司资金的故意，认定被告人田某的行为构成犯罪的证据不足。判决被告人田某无罪。

夹江县人民检察院抗诉提出：一审法院认定的第一、二笔事实中没有认定田某在共同犯罪中的行为。田某作为公司股东、董事、监事，对公司的经营情况清楚，并是公司财务实际管理人，涉案资金的划转是田某安排公司财务人员实施，其对涉案资金的来源和去向明确，除转账行为之外，田某还实施了改账行为，骗取票据、唆使他人出具假收据，掩盖资金的真实流向，在财务上对资金去向进行了隐匿，最终实现对资金的占有。充分证明二人在主观上具有意思联络，且共同实施了侵占公司资金的行为，成立职务侵占共犯。田某实施的隐匿、收集虚假财务资料、编造、篡改公司账目的事实，应当构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪。一审判决对事实认定及评判发生错误，导致对田某有罪判无罪。

二、诉争焦点

第一，在案证据“白条”、“鉴定意见”等如何采信的问题；

第二，本案定性为经济纠纷还是职务侵占罪的问题；

第三，关于田某与李某是否具有共谋的问题；

第四，关于田某是否实施隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿行为以及抗诉机关在抗诉时起诉该罪名是否符合刑事诉讼程序的问题。

三、辩护词正文
辩护人认为：《刑事抗诉书》针对一审法院对田某的无罪判决所提出的抗诉理由不能成立，二审法院应依法驳回抗诉，维持对田某的无罪判决。

具体辩护意见如下：

（一）本案全案依法不应认定为职务侵占罪

辩护人认为: 本案全案本来就依法不应认定为职务侵占罪，田某更谈不上构成职务侵占罪的共犯。

1.从全案侦查取证程序、证据采信上看，本案定罪严重违法

本案在侦查取证程序、证据采信上存在的违法与错误，主要有以下两个方面：

（1）侦查取证程序违法

从侦查取证程序上看，本案侦查阶段指定管辖缺乏法律依据，直接导致本案整个侦查取证程序、公诉程序、审判程序（包括原一审程序和二审程序）均为违法。

根据本案程序卷证据（证据情况略），本案根本不属于管辖不明确或有争议的刑事案件，本案犯罪地和犯罪嫌疑人居住地、公司注册地、项目所在地都在成都，与夹江根本没有任何关系，不应当由夹江县公安局管辖。本案本来是TZ公司、T公司股东因金融城项目引发的经济纠纷，即便涉嫌经济犯罪，也应当由成都市有关公安机关立案侦查，本案指定侦查管辖不符合法律规定。

侦查机关这种做法也违反庭审实质化改革的目的和原则，是“侦查中心主义”的突出特征，根本没有体现“审判中心主义”和“庭审实质化”的精神。因此，从“庭审实质化”的角度出发，我们建议二审合议庭严肃审查本案的侦查取证的合法性问题，以公正审理本案。

（2）证据采信错误

本案证据采信错误的特别突出表现有两处：一是“白条”；二是4份《鉴定意见》和《审计报告》。

第一，“白条”的采信问题

在第一笔指控609.1万元的在案证据中，反复出现的字眼就是“白条”，本案中李某在使用公司资金过程中向公司财务人员出具了“白条”以备财务注账，其涉及金额高达500万元。这方面的证据很多（有3名证人、2名被告人供述与辩解，证据情况略），甚至达到了“证据确实、充分”的标准。

辩护人认为：“白条”本来是本案十分重要的关键的证据，它能证实本案中李某从公司支取和使用款项的客观行为虽然存在，但确实有财务凭据，并且是李某用于T公司的“期间费用支出”的重要凭据；这一凭据尽管现在无法找到，但是有三名证人证言和两名被告人供述与辩解能够对“白条”及其所涉约500万元“期间费用支出”的客观事实予以充分证实，这就证明了李某主观上并无职务侵占的主观意图、客观上没有非法占为己有的侵占行为，据此，依法应认定本案上诉人不构成职务侵占罪。一审判决忽视了本案中关键证据白条的客观存在，简单地认定“白条不能作为证据采信”，进而不认定白条所涉约500万元的“期间费用支出”这一案情事实，在证据采信理由上存在明显的错误和矛盾。本案需要认定的问题不是“白条能不能作为证据采信”的问题，而是“白条所涉金额约500万元的费用支出的事实这一证明对象能不能认定”的问题！可见，一审判决在“证明对象”这个问题上出现了偷换逻辑、答非所问的错误，这是导致本案错判上诉人有罪的重要原因之一。

第二，关于4份《鉴定意见》和《审计报告》的采信问题

本案中最蹊跷的事情就是：本案中存在四份结论完全不同的审计报告和鉴定结论，包括智众的审计报告、蜀通的鉴定意见（草稿）、鹏程的鉴定意见、中衡安信的鉴定意见，一审判决选择采纳对被告人最不利的鹏程司法鉴定所鉴定意见，明显不公平、不合理。

辩护人认为，首先，鹏程和中衡安信的鉴定意见本身不独立、不客观、不公正，具有明显的偏向性，与一审起诉意见书和起诉书是循环论证关系，一审判决采信鹏程的鉴定意见作为鉴定结论本身不合法、不合理；其次，一审判决截取蜀通和智众的部分对李某和田某不利的意见作为书证，而不采信其中对李某和田某有利的部分，明显不客观。再次，在4份《鉴定意见》和《审计报告》的证据采信问题上，一审判决在全面采信这样四份证据本身就存在矛盾的情况下，单单以最不利于被告人的鹏程鉴定意见作为对被告人定罪的依据，直接导致本案定罪证据采信上存在突出的矛盾和冲突，这种证据矛盾的较量是“2:2”，根本就无法排除合理怀疑，完全违背了定罪的法定标准。

2.从全案资金使用、账目处理、案发过程看，本案依法不属于职务侵占罪而属于经济纠纷

对这些过程及相关证据进行审查，可以发现本案在实体定性上的违法与错误。主要有以下三个方面：

一是从资金的使用过程来看，一审判决认定和《刑事抗诉书》无视李某为T公司工程项目个人垫支、多方融资后还款的事实真相，指控李某构成职务侵占罪事实不清、证据不足。

二是从账目的处理方式来看，本案一审判决认定和《刑事抗诉书》无视李某为公司项目个人垫支、融资后还款的部分凭证丢失，财务注账不规范而对公司账目进行调整的案情真相，指控李某职务侵占罪的事实不清、证据不足。

三是从案件的前因后果和性质上看，本案是基于股东之间的矛盾引发的民事纠纷，不宜认定为刑事犯罪。

（二）本案对田某抗诉于法不公、于法无据

针对检察机关对田某的抗诉，辩护人认为：《刑事抗诉书》指控田某是职务侵占罪的共犯，于法不公；补充指控田某涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，于法无据。

1.指控田某是职务侵占罪的共犯，于法不公

从田某在本案中的具体行为和作用来看，《刑事抗诉书》指控田某与李某共同职务侵占1228.49万元事实不清、证据不足。原因在于以下四个方面：

（1）指控“田某是T公司财物的实际管理人”、由田某安排财务人员和资金使用，既达不到“证据确实、充分”的法定要求，更违背本案事实真相

辩护人认为，田某担任公司的股东、董事、监事职务，并不表示其就在领导财务人员管理公司的财务，而且本案中证据不能确实、充分证明田某在安排涉案资金的具体使用。具体证据为：

第一，李某的供述中从未指控是田某领导财务并安排涉案资金的使用；

第二，田某本人当庭供述不负责管理公司财务和资金使用，且在侦查阶段唯一一次关于其用李某的银行卡支取现金和转账的供述不真实；

第三，苏某的证言前后不一致，其证言中关于田某安排资金使用的内容明显不真实；

第四 ，田某不清楚李某为T公司金融城工程项目进行个人垫支、融资后还款的具体数额、具体事项等细节。

（2）指控田某是主动要求调账，以及具有通过调账来掩盖款项真实流向的主观意图，既达不到“证据确实、充分”的法定要求，更违背本案事实真相

以下在案证据能证明并非田某主动要求调账，且田某调账的目的并非要掩盖款项的真实流向，而是根据智众会计师事务所的审计报告建议，将部分未归账的票据加入和调整，使账目更为规范：

第一，田某供述调账的原因是公司账目不规范，有部分已开支票据未入账；

第二，本案书证充分证明调账的原因是审计报告建议对账目进行规范整理；

第三，本案中任某、施某的部分证言客观证实调账的真实目的并非为了掩盖款项流向；

第四，T公司、TZ公司、Z公司原有的财务账目状况证明调账的目的是为了规范账目，而非是为了掩盖款项流向。

（3）指控田某与李某通谋改账，既达不到“证据确实、充分”的法定要求，更违背本案事实真相。

检察员和被害人代理人关于李某与田某系 “特定关系人”和具有共同犯意的意见缺乏基本证据支持，更谈不上证据确实、充分。仅以陈某和杨某2人的指控（合计400余万元），根本不能证实《刑事抗诉书》中1228.49万元的指控事实（金额不符）；而且，两人的证言真实性本身也存在重大疑问：

第一，陈某指控田某、李某与其签订虚假合同及出具虚假收条的证言不真实，依法不能采信；

第二，杨某指控田某、李某与其签订虚假合同及出具虚假收条的证言也不真实，存在诸多矛盾和漏洞。

（4）指控田某对流入其个人账户的费用具有侵占的主观目的和客观行为，既达不到“证据确实、充分”的法定要求，更违背本案事实真相

第一，第一笔指控金额609.1万元中，证据显示仅有40万元经李某转账直接流入了田某个人账户。田某对于该40万元的去向做了合理说明；

第二，第二笔指控金额619.39万元中，根据鹏程司法会计鉴定意见书（第24-25页），由李某转入田某个人银行卡的金额为153.9万元，支取资金总额为1540323.37元，支取金额超过了转入金额；

第三，田某解释其为公司经营具有垫资行为，且本案中有大量客观证据证实田某有为公司垫资的客观事实。以上垫资金额已经与流入田某个人账户中的前述款项金额大致相当，充分证明田某根本没有侵占公司款项。

2.“补充指控”于法无据

《刑事抗诉书》“补充指控”田某涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，程序上于法无据，实体上违背案情真相，依法不应认定。

具体理由为：

（1）程序上于法无据，以《刑事抗诉书》的形式“补充指控”新罪名不符合刑事诉讼法的明确规定

本案一审过程中，《起诉书》并未指控田某构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，《刑事抗诉书》不能以不构成此罪则构成彼罪的方式来变相增加指控罪名，《刑事抗诉书》该指控明显不符合法律规定。

（2）实体上违背案情真相，指控田某涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪不符合“证据确实、充分”的法定标准

第一，本案证据不能确实、充分证明田某实施了隐匿、收集虚假财务资料的行为；

第二，本案证据不能确实、充分证明田某实施了编造篡改T公司账簿的行为。

（3）即便田某对账目进行了调整，也不构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪

第一，“白条”本身不是规范的会计凭证，这是账目进行调整的客观原因；

第二，记账方式的调整本身并不构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪。

综上所述，我们认为，《刑事抗诉书》指控田某与李某共同构成职务侵占罪及田某构成隐匿、销毁会计凭证、会计账簿罪事实不清、证据不足且定性不当，程序违法，本案应当依法驳回抗诉，维持对田某的无罪判决。

以上辩护意见请二审法院予以考虑和采纳。

四、法院裁判结果
2016年9月14日，乐山市中级人民法院就田某涉嫌职务侵占案作出（2015）乐刑终字第101号刑事判决书，判决如下：维持四川省夹江县人民法院（2013）夹江刑初字第168号刑事判决第二项，即：被告人田某无罪。本判决为终审判决。该判决书已经生效。

五、律师后语
2015年4月，四川蜀鼎律师事务所律师魏东教授、李红博士接受田某委托，担任其涉嫌职务侵占罪二审的辩护人，此时田某已被羁押近三年，刚取保候审，四十出头的年纪，却头发斑白，身心俱疲。两位律师接受委托后，勤勉尽责，认真阅卷、深入研究证据材料，即便面临着巨大压力，仍怀着坚定的信念为田某作无罪辩护。

2016年6月16日，乐山市中级人民法院开庭审理本案。本案作为庭审实质化改革试点案件，邀请四川省内多位知名法学专家旁听点评。在庭审中，针对检察机关对田某的抗诉，辩护人在对指控证据进行深入分析、充分质证的基础上，从程序、实体两方面发表了对田某的无罪辩护意见，一方面针对抗诉指控的案件基本事实进行反驳，另一方面针对本案定性和指控罪名的错误进行论证；既反驳了田某涉嫌共同犯罪的原有指控，也否定了田某单独实施行为涉嫌新罪名的追加指控；辩护思路环环相扣，逻辑严密，条理清晰，说服性强。在辩护人的不懈努力下，二审法院最终采纳了以上辩护意见，维持了对田某的无罪判决。

………………

【二】吴专生：某某涉嫌传播淫秽物品牟利案二审辩护词

浙江和义观达律师事务所接受被告人的委托，指派吴专生律师担任其二审辩护人。辩护人认为，被告人并不构成传播淫秽物品牟利罪，具体理由如下：

1、法理上对牟利的理解

本案被告人传播淫秽物品，但并不具有刑法意义上的“以牟利为目的”。以非法牟利为目的，其牟利的中介标的物应为淫秽物品本身。早期传播淫秽物品牟利行为表现为销售色情光盘、录像带，到后来的付费线上淫秽视频，而且有相应的违法所得，以交易金额计算。传播淫秽物品牟利罪，其牟利是限于淫秽物品本身，将任何以吸引关注、人气为目的传播行为，都视为间接牟利，是不正确的，会导致传播淫秽物品罪的难以适用，是对牟利行为的不正确的扩大解释。

2、本案传播淫秽物品行为本身，并无牟利目的

从证据上看，其在微信上标注为“有免费小视频看”，是吸引他人的关注。视频本身不收取任何费用。被告要求群里不得说话，在群里也不推销商品，主要是在于传播，吸引人气。同时，其在朋友圈里发出一些动态，如果群内人看到朋友圈，有购买意愿的，可自愿购买保健品。被告人获利的对价是保健品本身，是基于正常的、合法的民事合同，所得的收益系正当收益。

3、关于被告人的客观获利情况

本案并不以淫秽物品作为交易标的，既没有任何违法所得，也没有证据证明通过传播淫秽物品间接获利。被告人对外销售保健品，无论是群内客户还是群外的朋友，价格均是一致的，并未基于淫秽物品额外收取费用，且目前也没有证据证明因淫秽物品的传播，导致被告人获得了其他更多的非法利益。

4、从裁判文书网和我省相近案件的判例看

对于微商在销售保健品时，建立免费群，传播淫秽物品的，构成犯罪的，认定为传播淫秽物品罪。其中部分还有浙江省内中级人民法院审理的一审抗诉案件，中院亦驳回抗诉，认为不构成传播淫秽物品牟利罪。

5、从两高司法解释看

以牟利为目的其中一个表现形式为“利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或其他费用”，并有相应的违法所得。本案被告人并没有“利用淫秽物品收取其他费用”，也可以看出这里“牟利目的”是通过“淫秽物品本身”去牟利，进一步反映出被告人主观并没有以淫秽物品去牟利的主观目的。

6、关于被告人的量刑

被告人主动投案自首，充分认罪悔罪，可以从轻或减轻处罚。本案最初被认定为行政违法案件，刑事立案直到一审判决后，被告人均严格遵纪守法。同时，被告人主要是做合法的微商生意，是为了吸引人气，并不具有前科或劣迹，主观恶性和人身危险性都非常小。 可见，一审适用缓刑是完全正确的，并无不当。

综上，本案一审定性准确、量刑适当。请贵院依法驳回抗诉。