浅析建设工程合同纠纷中可得利益损失的裁判
文/高丽敏
前言
提到“可得利益损失”一词，笔者脑海中跳出一个概念——“盖然性”——用这个词本身并不精确，但是这种下意识反应来源于，在历来的司法实践中，法院支持可得利益主张的裁判都相对较为保守谨慎，判定支持的金额上也有很大的浮动空间，其要求跟证据认定中的“高度盖然性”有相似之处。
在考虑到主张可得利益损失的赔偿会大幅增加诉讼成本，且面对能否得到支持不能明确的情况下，当事人如何抉择、律师如何帮助当事人判断，都是较为困扰的问题。那么如何理性分析预判？本文试图通过历年案例的一些搜索来探究裁判逻辑的变化，以期找到诉求成败的影响因素。
一、对“可得利益损失”的裁判趋势：
先看几组历年数据图表。
★PIC.01
在阿尔法案例库（https://alphalawyer.cn）中通过设置关键词“可得利益损失”，共计搜得裁判文书52687例，按照年度数量列表如下：
★PIC.02
通过设置关键词“可得利益损失”+案由“建设工程合同纠纷”，共计搜得裁判文书2734例，历年图表如下：
★PIC.03
通过设置关键词“可得利益损失”+“建设工程合同纠纷”+法院层次“最高人民法院”，搜得裁判文书73例，该73例包含判决书和裁定书，观其生效判决书中对于可得利益损失的诉求，全部驳回59例，部分支持4例，全部支持10例，得到支持的比例占19%。
以上数据，因为公开上网有时间上的滞后性，因此2021年的数据还较少。在整体上可见，关涉“可得利益损失”诉求的案件数量在2013年以前占比非常小，之后呈逐年上升的趋势。盖因随着商事审判理念和商法精神不断被提倡和强调，司法实践也越来越尊重商业规律、注重对市场发展的促进。相应的，对守约方“可得利益”的保护也愈来愈持灵活开放和肯定的态度。
二、请求权基础和裁判的阐释
违约损害赔偿，包括可得利益损失。
1. 1999年的《合同法》（现已失效）
合同法明确规定了损害赔偿的范围包括合同履行后可以获得的利益。
《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”
2. 今年开始施行的《民法典》第五百八十四条
该条是对合同法条款的重申：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
其中，关键的词眼明确了相关的定义：
- 预见主体是违约方，而非守约方的单方主张。
- 预见时间为合同签订时，而非违约方实际违约时。
- 预期利润产生的原因：存在违约行为，言下之意是当事人之间签订的合同合法有效，且能证明一方构成违约、一方为守约；若守约方亦有过失的，还要扣除过失所造成的损失以及必要的交易成本。
- 预期利润的内容：整体上损害赔偿的额度应当相当于违约造成的损失，对于预期可获得利益的部分在上述“违约造成的损失”内，也即有包含关系。
- 预见的客观标准通常要达到一般人的预见能力。在建设工程领域，承包方和发包方通常都为具有丰富建设用工经验的商事主体，故对违约方的预见能力一般采用较高标准。
3. 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年，现行有效）
其中第三部分的9、10、11条，对可得利益损失这一抽象概念有过较为具体的阐释和操作规范的规定。
第9条 可得利益损失的类型：“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。”
第10条 裁判规则：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”
第11条 举证责任：“违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”
三、建设工程合同示范文本中的相应体现
在《2017施工合同示范版本中》2.1条、5.1.2条、5.4.2条、7.3.2条、7.5.1条、8.5.3条多项条款中，均设置因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，发包人原因造成质量不达标、工程不合格，未按时发出开工指令，发包人原因造成工期延误或暂停，发包人提供的材料或工程设备不符合合同要求的……等违约情况的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。
此可以看作是示范文本承袭了法律规定对于相对强势的发包人在违约情况下对于守约方承包人之可得利益损失的一种维护，以指导性地维护合同当事人之间的平等互益。
四、支持与否的裁判逻辑
有约定从约定，无约定从法定。
（一）从上文搜索的最高院相关73份相关文书中，对“可得利益损失”不予支持的原因主要有：
1. 合同被认定无效，无效合同的前提下主张可得利益损失有无事实和法律依据
【（2017）最高法民终135号】中：“一审法院认为，可得利益损失，是指合同违约方因违约行为导致守约方所丧失的财产性损失。金汇公司、临汾市政公司主张可得利益损失首先应当依据合法有效的合同。而双方之间订立的“BT合同”违反了法律的强制性规定因而无效，金汇公司、临汾市政公司依该无效合同主张权利，没有合同依据。金汇公司、临汾市政公司对合同无效亦存在过错，由此产生的损失应当由其自行承担责任，其主张由阜康产业园向其支付投资损失无法律依据，不予支持。”
【2020）最高法民终774号】中：“合同有效，当事人通过履行合同而获取的利益应当依法保护。而无效合同自始无效，当事人通过履行无效合同可能获得的利益，不受法律保护。本案中，……二期工程按照当时的规定亦属于必须招标的建设项目。在二期工程招标时，招标代理机构向万利公司发出投标邀请书，万利公司未投标，且《施工总承包框架协议》为无效协议，万利公司主张可得利益损失缺乏事实和法律依据，原审认定万利公司请求无效合同的可得利益损失没有法律依据，万利公司申请二期工程可得利益损失鉴定及申请调取华程公司银行账户交易明细对证明待证事实无意义，一审法院不予准许，并无不当。”
2. 违约金中已经包含了合理利润
应扣除作为计算利润基数的合同价款中已施工部分的工程款——预期利润损失的确定应当避免重复计算。
【（2016）最高法民终497号】：“该可得利益损失数额是一审法院依法委托贵州国询建设投资咨询有限公司对本案相关款项进行鉴定，该公司出具了《司法鉴定意见书》，载明鉴定意见为：1、履行合同可得利益损失为：（1）根据2002年6月7日《建设工程施工合同》，如果顺利履行该合同，中建四局可获得利益为1684450.38元；对于该可得利益因在待工损失11692906元中临时设施、利润等损失共计5117362元得到支持了，其中已经包含“利润”一项，如果再行在待工损失项目以外，支持可得利益，应该是重复计算，故一审法院支持中建四局可得利益损失1684450.38元不当，本院予以纠正。”
【（2020）最高法民终1287号】:“由于本案鉴定结论所认定的工程价款中已包含了合理利润部分，且二十冶集团公司主张的该部分利益所对应的如意四季城项目南区工程并未实际开工建设，故对于二十冶集团公司主张的800万元可得利益损失，本院不予支持。”
3. 未提供证据或者证明不充分
【（2018）最高法民终74号】中：“关于万嘉公司主张的未售房屋租金损失，系可得利益损失，因万嘉公司不能证明上述未售房屋具备可出租条件，且上述房屋均为万嘉公司新建的拟销售房屋，按常理开发商对新建的商品房在待售期间并不进行出租，故万嘉公司主张的未售房屋租金损失缺乏合理性，原审法院未予支持并无不当。”
【（2019）最高法民终339号】：“关于二期前期投入及预期收益损失问题，中建一局虽主张二期前期投入及预期收益损失，但没有提供能够证明前期投入的证据，亦未提供计算预期收益的依据。一审法院结合鉴定意见，认定中建一局关于二期前期投入及预期收益损失的主张证据不足，并无不当。二审期间，中建一局虽提供了施工现场彩钢房照片等用以证明存在二期前期投入，但一期施工也需要搭建彩钢房，中建一局未提供证据证明搭建彩钢房不是其一期施工的正常成本、而是专门为二期施工所搭建，仅根据照片不能证明存在二期前期投入。关于预期收益损失，中建一局在二审期间亦未提供明确的损失计算方法和依据。综上，中建一局关于二期前期投入及预期收益损失的主张，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。”
4. 未防止损失扩大
也即非违约方不当扩大的损失，未采取适当措施导致损失扩大的情形，不能得到支持。
【（2017）最高法民终202号】：“关于可得利益损失。依照《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”之规定，可得利益损失应结合合同履行情况、减损规则，并结合当事人过错问题进行判断。本案中，三星公司对于案涉合同无法履行的情况，在合同签订后的3个月即2013年7月与案外人贵州九州名城房地产开发有限公司另行签署《建设工程施工合同》时即已经明知，而三星公司与木林森公司的关联公司贵州九州名城房地产开发有限公司之间签署了其他地块的施工合同，是双方对三星公司不能就案涉克玛冲项目进行施工的一种替代补偿方式，同时该合同尚未解除，三星公司对该合同仍有合同利益，故本案中，三星公司主张可得利益损失无事实基础，依法应不予支持。“
5. 超出“可预见“的范畴，完全否定市场波动因素
预期利润的确定仍然是以“可预见性规则”为判断标准，对建设工程施工合同的履行过程中不必然产生的预期利润不予计算。
【（2019）最高法民申1908号】：“本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可知，江西六建主张的损失应符合可预见性原则，不得超过芷江管委会、芷江公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经原审查明，双方约定案涉工程价款约为1.18亿元，施工期为15个月。但案涉工程一直未竣工，已超出了合同约定的施工期限，且工程价款亦已超过合同约定的价格一倍以上。故原判决认定此情形下，再支付江西六建预期利益损失，有违公平原则，并无不当。”
（二）在得到支持的案例中，裁判的逻辑说理均紧扣法条所规定的几点缺一不可，包括：合同有效、违约事实确认、损失可以举证、数额及计算方法明确（或有鉴定报告）、订立时点的可预见性等几个方面。
1. 在对守约方有证据和具有高度参照意义的损失计算方法的基础上，予以支持。
【（2004）民一终字第112号】中，当事人提出“应以武汉市建委、武汉市政府研究室、武汉市房地产管理局、武汉市土地规划局等单位编辑的《武汉市房地产年鉴1999》中‘武汉市1998年办公用房租赁行情抽样’中载明的，与本案工程所处位置相近的化工大厦(解放大道与香港路交会处)办公用房月租金价格40元/平方米为标准，计算可得利益损失”。最高院认为，当事人据以计算损失的数据，系政府权威部门提供，具有公信力;据以参照的工程确与案涉工程位置相近，具有参照性，故应支持以上述数据为基础计算的“可得利益”损失。
2. 通过鉴定方式得到可得利益损失的额度作为依据也较为具有公信力。
【（2019）最高法民终164号】：“停工造成的各项损失中建八局已经举示了证据且有鉴定结论，一审判决给付正确；剩余工作利润是因九州华伟公司违约不能继续履行合同导致的可得利益损失，依法应予支持。”
最高法【（2012）民一终字第41号】：“金永诚公司根据天成公司与苏中集团之间合同和定额管理规定，确定天成国贸中心工程的可得利益损失，应当是客观、真实、规范的，可以作为确定可得利益损失的依据。其次，天成公司签约时应当预见自己的违约行为会给华兴公司造成可得利益损失，但因工程设计不断地变更后，导致工程建筑面积的不断增加，增加的面积有部分已超出天成公司签约时可预见范围，因此，根据鉴定的可得利益损失金额及本案的实际情况，一审法院酌定华兴公司在1-7轴的可得利益损失为3844945.66元，由天成公司向华兴公司赔偿。”
因此，在诉求可得利益损失的纠纷中，从以上几个要点一一固定事实、梳理证据，给法院裁判提供明确的依据，是为必要的基本工作。
作者：高丽敏 律师，建筑工程与房地产工作室
微信扫一扫 
