华为事件背后的企业境外投资风险

华为事件背后的企业境外投资风险

文/叶荫

摘要：2018年的境外投资局势颇为动荡，在这一年的世界经济舞台上，中国继续以“一带一路”的发展势头，开展境外业务，而美国则在多个领域，开始了对中国经济发展的阻碍与遏制，这一年以华为公司CFO在加拿大被捕事件为结尾，在此，笔者便以该事件为引，与读者浅谈中国境外投资的环境与风险。

2018年12月1日，华为公司CFO孟晚舟在加拿大转机时，在机场被扣留，随后在温哥华被捕；2018年12月10日至11日，加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院对孟晚舟进行保释听证，并于11日作出裁决，批准孟晚舟的保释申请。孟晚舟的事件，从发生，到结束，并非是孤立单独的事件。早在2018年8月，澳大利亚便以国家安全为由，正式对华为发布了禁令；11月，新西兰以“网络安全风险”为由，对华为下达禁令；孟晚舟事件发生当时，日本将华为和中兴两家公司的产品排除出政府采购清单，乃至孟晚舟事件后，“五眼联盟”国家仍然继续采取措施，阻碍华为公司在5G通讯领域的研究与发展。

华为事件，仅仅是中国企业境外投资与发展的一个风险事件缩影，从美国对中国产品加征关税、中兴事件到华为事件，除了国家间的博弈之外，我们更应当看见作为中国的投资者，在进行境外投资的时候，应当注意的风险，并进行有效的风险规避。

一、什么是境外投资

根据《境外投资管理办法（2014）》，所谓境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业（以下简称企业）通过新设。在境外拥有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。

（一） 符合我国对于企业境外投资的要求

企业境外投资不得有以下情形：

1、 危害中华人民共和国国家主权、安全和社会公共利益，或违反中华人民共和国法律法规；
2、 损害中华人民共和国与有关国家（地区）关系；
3、 违反中华人民共和国地接或者参加的国际条约、协定；
4、 出口中华人民共和国禁止出口的产品和技术。

（二） 备案与核准

商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业、实行核准管理，主要是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业，影响一国（地区）以上利益的行业；企业其他情形的境外投资，实行备案管理。

二、境外投资的法律风险

（一） 一般法律风险

一般的法律风险包括环境保护、劳工、公司治理、税务、合同管理、法律文化冲突等多方面。这些都是在境外投资的时候可能会遇到的问题与风险，不够重视极有可能会给企业造成巨大损失。

在2018年3月，莫桑比克劳动监察部门（General Labor Inspectorate）暂停了5名中国工人的工作，该五名员工所在的中国企业也因为涉嫌违反该国的劳动法而被处以重罚。根据进一步调查得知，这家企业非法雇佣中国员工，未与员工签订劳动合同，侵犯员工利益。劳动监察部门立即停止这5名员工的工作，并将其送至国家移民局遣返回国，而公司也因为违规事实，而被处以131000美元的高额罚款。

（二） 信用风险

在企业进行进外投资的过程中，合作是比较常见的模式，在寻求投资目的国企业或机构的协助与合作的过程中，往往会因为对投资目的国信用体系的不了解或对合作企业的尽职调查不够充分而触发不诚信合作的信用风险，这类信用风险不仅给企业带来了较大程度的损失，也会有可能导致企业在投资目的国的信用等级下降。

（三） 知识产权风险

知识产权风险，主要包括知识产权法律风险、知识产权壁垒风险、知识产权运营风险及知识产权滥诉风险四大类。我国企业经常在抢占国外市场的过程中，由于对投资目的国的知识产权法律体系不了解，导致处于被动地位。在传统贸易壁垒日益受到国际条约限制的背景下，各国尤其是发达国家经常会以知识产权保护的名义，对我国企业涉及知识产权的货物商品、技术贸易和投资设置障碍，形成知识产权壁垒，阻碍我国企业境外投资的顺利开展。以美国为例，美国总统特朗普曾经就以知识产权保护为由，多次发动对华企业的知识产权类诉讼。

此外，我国企业在雇佣外国员工、委托开发、合作开发或直接投资过程中，很容易出现商业秘密泄露等问题，致使境外投资受阻或半途而废。我国企业在“走出去”之前，应当充分评估知识产权的风险，以免落入知识产权陷阱。

（四） 其他因素的风险

除了上述法律风险外，政治风险对境外投资企业而言是影响最大的风险之一，当投资目的国国家发生领导人变动。政权更迭、国家政治干预、政策变动，甚至发生非宪法程序政权更迭时，其造成的损失是难以估计的，会严重损害投资者的利益；

同时，社会安全问题是对投资者人身安全的重大威胁之一，我国企业目前的热门投资目的国中，有很大一部分是在治安状况较差，或者针对华人暴力案件频发的国家，投资人不仅要保护好自己，也要保护好企业驻外的员工安全。

除此之外，进行境外投资也应当密切关注当地的医疗条件、当地的文化与宗教信仰，环境保护等多方面的风险因素。

三、企业的合规体系建立（以美国为例）

在全球化发展的过程中，美国一直是众多中国企业的投资目的国，然而美国司法体系与联邦法律体系必然导致了该国的法律法规体系的复杂性。鉴于涉及进出口贸易与境外投资涉及的法律法规繁多，笔者在本文中仅以发生风险较高的一个方面进行探讨。

美国对出口产品和技术的监管非常繁杂，监管部门多，相关的法律法规一直处于更新增加的状态中，归纳起来可以分为下述三种大类：

1、 针对非军用的产品和技术实行的出口管制，主要由美国商业部工业和安全司（Department of Commerce’s Bureau of Industry and Security）负责出口管理条例(EAR, Export Administration Regulations)的实施；

2、 由美国财政部制定的制裁名单，用于具体实施针对他国的各类经济制裁；

3、 美国外交部针对军用产品和技术实行的出口管制。

就我国企业境外投资会产生的风险而言，EAR是本篇文章的主要讨论内容。EAR涵盖的受控产品范围很广，不仅有源发自美国的产品和技术，也包括在境外制造开发但含有受禁产品相关含量的产品和技术、基于受禁产品参数制造开发的产品和技术。出口行为不限于从美国直接出口受禁产品，也包含在境外多国或一国内的转运。EAR甚至规定，上传或在美国境外下载受禁技术或数据、源代码、软件等行为，也属于管辖的出口行为。由此，遵守美国出口管制对于汽车、信息技术、通讯、软件开发等行业来讲，至关重要。

由于EAR对出口行为和受禁产品的定义广泛，中国企业非常容易在进行境外投资与国际贸易的过程中踩雷，许多公司天然的认为，只要没有在美国设立公司或开展业务，美国的法律法规就不能对其进行管辖及制约。而在2018年发生的中兴事件，就是美国依照EAR对伊朗和朝鲜的禁令而发生的美国商务部对中兴公司的制裁。

所以在进行境外投资与商业往来的过程中，首先需要做的便是合规问题，建立合理有效的合规管理制度，完整的合规体系，不仅仅是对EAR规则的受控产品与技术以及受制裁国家（地区）的研究与管理，更应当全面就境外投资所涉及的所有情况进行规定，并设立专门的独立合规职能职位进行管理，并确保公司内部信息、培训、交流的顺畅。

笔者认为，进行境外投资，带领自己的企业实现“走出去”，是目前进一步发展企业，增强企业竞争力的必经之路。由于不同的行业会面临不同的投资环境，中国国内与投资目的国的法律都会有相应的约束与规则；不同的投资目的国亦会产生不同的管理模式和禁止性规定。加上当前的国际经济形势下，无论投资的行业是否属于关键领域或敏感行业，都会或多或少的遭受投资目的国对于外来企业的阻挠与干扰。投资前在律师的协助下进行充分的尽职调查，市场调查，了解投资目的国的法律与其他社会、金融问题，建立完整的合规体系，并提前就风险问题作出应急预案，才能够真正保障企业在境外投资与发展的安全，使其扬帆远航。

参考文献：

1、《境外投资管理办法（2014）》，商务部令2014年第3号
2、中兴事件背后美国的合规监管体系分析及应对策略，唐军侠、张宁、张伟
3、Export Administration Regulations，Department of Commerce’s Bureau of Industry and Security
4、《境外投资的四大类风险》，2018年5月2日，王景烨等，中国战略新兴产业报告

文/叶荫，泽大律师，移民法工作室