借名买房，实际出资人需关注的四大关键风险和救济路径
文/冯勇
借名买房，通俗的理解就是借他人之名购买房产。看似简单，但从法律层面来解构借名买房，我们会发现借名买房法律关系复杂，同时暗藏各种风险。那么，借名买房过程中，什么是借名买房，实际出资人存在哪些法律风险，如何进行风险防范和救济，是实际出资人都需要了解和关注的事儿。
一、什么是借名买房、为什么借名买房
“借名买房”现行法律没有作出具体的定义，但司法实践中一般将 “借名买房”称为：实际出资人（简称“出资人”）出于规避房屋限购令政策、规避限贷令以及其他贷款障碍、为简便手续、减少税费、争享特定购房优惠或是隐藏真实的财产信息等原因，与登记名义人（简称“登记人”）以约定的方式借用其名义买房，同时将房屋登记在登记人名下，但出资人仍保留房屋的所有权。
二、“借名买房”背后的法律关系
“借名买房”背后可能隐藏的法律关系有哪些呢？
1、出资人与登记人之间的借名购房法律关系
2、各出资人之间，出资人与登记人之间的共同出资法律关系
3、出资人与登记人的房屋转让法律关系
4、登记人与第三人之间的借款、抵押法律关系
5、登记人与出资人之间的垫付法律关系
6、出资人、登记人与登记机构的行政确认法律关系
7、出资人、登记人与第三人之间的房屋转让法律关系
8、出资人、登记人与第三人之间的房屋租赁法律关系
可以说，借名买房中，因借名、共同出资、借款、抵押、转让、租赁、垫付等事实要素的介入，会呈现不同的、复杂的各种法律关系，同时房子亦有可能出现被查封、执行、拍卖等不确定权利限制。这些法律关系和限制，都可能造成出资人被动境地。
三、借名买房中出资人存在的法律风险
如何风险防范与救济
1、出资人丧失房屋所有权风险
借名买房纠纷多发于近亲属、亲戚、朋友、合作伙伴的双方之间，双方往往关系密切，具有相当的信任基础，借名买房时只有口头约定，没有书面协议。买房过程中，出资人的出资是以现金方式或转账方式支付给登记人，由登记人支付给卖房人，或者出资人支付给卖房人，或者出资人委托他人支付卖房人。
在此情况下，如果登记人以房屋登记在其名下，房款也是登记人自己支付的，出资人的出资只是借款或者说出资人的出资系基于双方交易支付的欠款等，否认借名买房的，出资人不仅将丧失房屋所有权，而且可能存在款项本金、利息无法追回的风险。
风险防范与救济路径
（1）出资人应与登记人签订借名买房的书面协议或确认借名登记的书面文件，以书面方式确定该房产的出资人和登记人，明确产权归属、双方权利义务以及违约责任。
（2）出资人在购房时应当从自己的账户直接向卖房人支付房价款，并保留购房合同、贷款合同、向银行支付按揭款的付款凭证、缴纳契税支付凭证、过户费凭证产权证、他项证、契税证、装修合同、租赁合同、租金支付凭证、装修费、水电费、物业费等等相关凭证原件。
（3）出资人支付给登记人的款项需要明确用途，笔笔留痕，并对账款项结算及对应产权份额的有效凭证。
2、登记人不配合过户，确立案由不当败诉风险
在双方具有借名登记的合意情况下，登记人出于各种原因不愿配合过户也是常见的纠纷。对于此种情况下，目前全国各地法院存在不同的裁判观点。
风险防范与救济路径
首先，双方协商解决。协商不成的，了解当地法院的裁判观点，慎重选择案由，确保得到法律的支持，避免案由不当遭遇败诉。
（1）选择所有权／共有权确认纠纷
部分法院认为，根据《物权法》第九条、第十七条、第三十三条、第九十三条、第九十四条、第一百零三条、第一百零四条、《物权法司法解释一》第二条的规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。不动产物权变动的原则是不动产物权登记生效主义，物权一经房地产管理部门的登记即具备了公信效力，公信效力是指登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人。不动产登记簿不具有绝对的证明力，只有推定的证明力，不能仅依据不动产权属证书及不动产登记簿确定不动产的权属，而应当依据该不动产真实的权利状况对案涉房屋的权属予以确定。
法院可以从协议书、购房款的支付、房贷的偿还、租房协议、租金支付、证人证言等证据综合分析，认定案涉房屋的真实权利人，确认实际出资人为房屋实际所有人，登记人应协助出资人办理房屋所有权过户手续。
裁判索引：
2017-04-07 一审判决 （2016）浙0111民初10233号
2017-06-21 二审判决 （2017）浙01民终3873号
2018-03-26 再审裁定 （2017）浙民申3789号（2）选择合同纠纷
部分法院认为，在借名买房中，登记人与第三方之间的房屋买卖合同是真实有效的，并且已经基于这一基础法律关系完成了房屋所有权登记，故登记人是唯一合法的房屋所有权人，出资人与登记人之间关于房屋所有权归属的约定只能约束合同双方当事人，没有直接设立房屋所有权的法律效力，出资人不能根据借名买房协议的约定直接取得房屋所有权。出资人具有物权期待圈，行使债权请求权进行救济，可提起合同之诉，要求登记人协助其办理房屋过户登记手续。
裁判索引：
《最高人民法院公报》案例
大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷案［最高人民法院（2011）民提字第29号民事判决书］
2014年12月16日，北京市高级人民法院京高法发［2014］489号《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第十条规定：“借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。”
2017年9月12日，广东省高级人民法院向全省各级人民法院印发了《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（以下简称《指引》），《指引》第二十八条规定：“借他人名义购买房屋,借名人请求确认房屋归其所有的,不予支持。”
3、借名登记房产被抵押、查封、执行拍卖、变卖风险
登记人以借名登记的房产对外抵押贷款或借款，在房屋上设立抵押登记，在抵押登记未解除时房屋无法过户，同时房屋还有被抵押权人拍卖、变卖的风险。
登记人对外存在债务，债权人也可以在起诉登记人的同时，要求查封其名下的房屋，一旦被查封则房屋无法过户，同时房屋还有被债权人拍卖、变卖的风险。
风险防范与救济路径
（1）以所有权／共有权确认提出异议，消除障碍，但出资人面临不被支持的诉讼风险，但可为登记人、出资人解决债务问题争取时间空间。
（2）出资人应与登记人签订借名买房的书面协议中，登记房产因抵押、查封、拍卖、变卖限制，约定加重登记人的违约成本条款。
（3）上述救济路径未果情况下，如登记人对外债务金额不大，则考虑代偿，涤除债权，消除过户障碍，及时主张变更过户至出资人名下；再另辟溪径主张代偿款。
（4）如登记人对外债务庞大，出资人和登记人无能力清偿，出资人只能通过合同之诉向登记人主张返还出资款和赔偿损失。
4、房产被登记人出售第三人
从物权登记角度来看，登记人是法律意义上的房屋所有权人，无需经过出资人同意，即可将房屋出售第三人并办理过户登记。
风险防范与救济路径
（1）出资人还可与登记人就该房产设置一笔真实借款并签订抵押合同，将该房产抵押给出资人，并办理抵押登记，防止登记人跳过出资人擅自出售房屋及做出其他行为损害实际出资人的利益。
（2）出资人应与登记人签订借名买房的书面协议中，登记人出售第三人的，约定加重登记人的违约成本条款。
（3）如第三人为善意取得，则出资人只能通过合同之诉向登记人主张返还出资款和违约赔偿损失。
四、结语
除了上述风险之外，出资人借名买房还将遭遇规避法律或国家政策规定，因违反《合同法》第52条规定而被认定为无效的风险，房产因离婚、继承被分割的风险，房屋租金被倾吞、房屋租赁因无权处分而无效的风险，由此可见，从出资人角度来解构存在各种各样的较大风险，因此不建议采用借名方式买房。若采用此方式购房应慎之又慎，提前识别风险，并考量登记人的经济能力，做好风险防范，同时书面约定违约成本条款，避免兜底救济时反遭不必要的损失。
作者：冯勇 律师，高级合伙人，泽大湖州分所
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