绍兴市中级人民法院
《关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》
2013年10月15日绍兴市中级人民法院审判委员会第912次会议通过
近年来，我市法院在审理涉及建筑领域的民商事纠纷时，特别是因建筑施工企业项目经理违法违规等行为而引发的纠纷，存在认识不统一、做法不一致等问题。为依法及时公正地化解建筑领域的各类民商事纠纷，维护建筑市场的正常秩序，市中院近期在深入调研的基础上，举行由民一庭、民二庭、刑庭、研究室、办公室等部门参加的座谈会，专题研讨涉及建筑领域民商事纠纷审理中遇到的有关问题。会议认为，在化解因项目经理违法违规等行为引发的纠纷时，要把握好建筑施工企业、项目经理（包括挂靠的项目经理、实际施工人）、第三人（材料商、设备租赁商等）之间的利益平衡，在注重维护交易安全的同时，促进交易行为的规范化。为统一裁判尺度，现经院审判委员会讨论通过，将有关认识比较一致的意见纪要如下：
一、本纪要所指的建筑施工企业项目经理有三种类型：第一类是建筑施工企业在册员工（即受建筑施工企业雇佣、与建筑施工企业签订有劳动合同的人员），受企业委派担任某建设工程的项目经理，或者受企业委派去参与招投标承接工程，中标后企业任命其担任项目经理，负责工程管理，并与企业签订内部（经济责任制）承包合同；第二类是建筑施工企业不在册员工，未与企业签订劳动合同，但对外以企业名义承接工程进行业务活动，企业任命其为该工程的项目经理，该项目经理与企业签订挂靠经营性质的内部承包合同；第三类为除上述两类人员之外，通过向建筑施工企业转包或者分包承接工程的实际施工人（俗称“包工头”）。
二、根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。在我市建筑行业内，目前普遍实行建筑施工企业与项目经理签订内部承包合同，该合同的性质是建筑施工企业实行内部经济责任制的一种经营方式，仅对建筑施工企业和经济责任承包人具有法律约束力，合同约定的内容不能当然约束第三人。
三、建筑施工企业与实际施工人签订的合同，实为挂靠经营合同或者转包、分包合同的，应根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，审查认定合同是否有效。
对有效的合同，建设单位（发包人）与建筑施工企业（承包人）尚未结算工程款的，实际施工人向建筑施工企业（承包人）起诉要求结算并支付工程款的，应当根据其双方合同的约定；没有约定或者约定不明确的，按照《合同法》第六十一条、第六十二条以及《合同法解释（二）》第七条规定的交易习惯予以认定；
对无效的合同，双方就工程款的支付事宜，应参照合同约定的方式结算；没有约定或者约定不明确的，按照《合同法解释（二）》第七条规定的交易习惯予以认定。
四、关于项目经理表见代理行为的构成要件
根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，严格认定表见代理行为的规定，对项目经理未经企业授权对外签订合同的行为是否构成表见代理，应把握以下构成要件：
（一）客观要件：即行为人的无权代理行为须以被代理人的名义并具有代理权的客观表象；
（二）主观要件：合同相对人善意且无过失地尽到了对行为人有无代理权的注意义务。
五、有下列情形之一的，项目经理对外签订的合同对建筑施工企业具有约束力：
（一）以建筑施工企业名义与合同相对人签订合同，在签订合同时出示有能让合同相对人相信的单位介绍信、委托书，或者建筑施工企业曾向合同相对人所作的授权通知或者其他证明材料的；
（二）以盖有建筑施工企业合同专用章或者公章的空白合同书签订合同的；
（三）以可以对外使用的项目部印章签订合同的；
（四）建筑施工企业知道项目经理对外签订的合同而不表示反对的；
（五）代理权终止后签订合同，合同相对人未收到终止通知或者已经尽到合理注意义务的；
（六）建筑施工企业根据项目经理签订的合同向合同相对人主张权利或者履行支付款项等义务的。
六、有下列情形之一的，项目经理对外签订的合同对建筑施工企业不具有约束力：
（一）项目经理以个人署名签订合同或者虽以企业、项目部名义但个人签署，并无其他证据证明有权代理的；
（二）合同相对人知道或者应当知道项目经理未取得企业授权的；
（三）合同相对人知道或者应当知道项目经理代理权已经终止的；
（四）项目经理与合同相对人签订的合同明显损害企业权益的；
（五）签订合同时所盖印章为技术专用章等非合同专用章的；
（六）合同上所盖印章是项目经理伪造而合同相对人未尽到合理注意义务的。
七、项目经理对外签订的合同对建筑施工企业是否具有约束力，还应将下列情况作为综合分析判断因素：
（一）交易习惯，虽由项目经理个人签订合同，但以往交易后的结算等企业是否认可；
（二）合同标的物是否用于建设工程施工；
（三）合同标的物与建设工程所需是否相符；
（四）签订合同的时间是否在项目经理管理涉案工程项目期间；
（五）影响表见代理主客观要件认定的其他情形。
八、关于合同相对人善意且无过失主观要件的认定
（一）表见代理构成的客观要件和主观要件，是紧密联系相辅相成的两大要件，合同相对人在证明代理表象充分性的同时，一般也证明了自身善意及无过失的程度，即合同相对人在不知道项目经理无代理权方面不存在疏忽或者懈怠，并为此承担举证责任；
（二）对合同相对人主观上是否善意无过失的认定，应采客观认知标准，包括知道或者根据市场规则、生活常识可以推定的应当知道。原则上不认可因个体认知能力不同的差异性。
九、关于转包、违法分包、借用资质的实际施工人行为与表见代理的认定
转包、违法分包、借用资质的实际施工人以建筑施工企业名义与合同相对人签订合同，合同相对人对代理表象应尽合理注意义务，实际施工人的行为构成表见代理的，由建筑施工企业承担责任。但合同相对人知道工程已转包、违法分包或者系出借资质的，应根据合同相对性原则确定责任人。
十、关于经济责任承包人与项目经理分离情况下表见代理的认定
（一）经济责任承包人是指与建筑施工企业以内部承包合同方式约定负责工程项目施工管理并对工程项目结算自负盈亏的承包人；
（二）经济责任承包人与建筑施工企业指派但并不实际行使工程管理权的项目经理不一的，经济责任承包人的职权按项目经理的职权和内部承包合同的规定确定；
（三）经济责任承包人以建筑施工企业名义管理工程，其签订合同的行为性质与表见代理的认定与项目经理相同；
（四）合同相对人知道或者应当知道经济责任承包人为自负盈亏承包工程，仍与其个人签订合同而不要求确认建筑施工企业行为的，应根据合同相对性确定合同主体，合同相对人要求建筑施工企业承担合同责任的，不应予以支持。
十一、严格防止涉及建筑施工企业的虚假诉讼。在审理民商事纠纷时，要从严审查项目经理是否存在以下情形：
（一）与分包人等恶意串通，销毁或者伪造签证、联系单、合同等结算资料后，由分包人等提起民事诉讼，向建筑施工企业索取或者拒付、少付相关款项的；
（二）与材料商、设备租赁商等勾结，签订虚高价格、数量等条款后，由材料商、设备租赁商等提起民事诉讼，向建筑施工企业索取相关款项的；
（三）与第三人恶意串通，伪造借据或者采取工程款债权转让等手段，由假债权人、假受让人提起民事诉讼，向建筑施工企业索取相关款项的。
十二、在审理民商事纠纷时，发现项目经理有下列情形之一的，应及时与侦查机关联系，将案件或者案件线索移送侦查机关处理：
（一）以公司、项目部名义对外签订经济合同，未按合同约定支付材料款或者设备租赁款等费用，携款潜逃、转移的；
（二）以公司、项目部名义采用骗取手段向第三人借款或者为自己借款作担保，携款潜逃、转移的；
（三）与第三人勾结伪造合同、联系单、签证等虚假结算资料向建筑施工企业套取虚高的工程相关款项并进行侵吞，或者携款潜逃、转移的。
对上述情形，建筑施工企业已向侦查机关报案，侦查机关已立案侦查的，法院不应受理；已受理的，中止审理或者移送侦查机关处理。
十三、对项目经理伪造印章的行为，涉嫌犯罪的，应把握以下几点：
（一）《刑法》第二百八十条“伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪”，并非“伪造公司、企业、事业单位、人民团体公章罪”，遵从字面解释的方法，将本罪名所称的“印章”理解为包括：公司公章、项目部章、合同专用章、技术专用章、财务专用章、法定代表人私章等印章；
（二）《刑法》第二百八十条属于行为犯，项目经理虽然没有利用伪造印章实施犯罪行为，但伪造印章数量已达3枚的，可以涉嫌犯罪移送侦查机关查处；对于项目经理伪造印章、虚构事实并通过非法手段获取非法利益的行为，造成严重后果或者恶劣影响的，符合《刑法》关于犯罪本质和该个罪构成要件的规定，可以不受3枚的限制，移送侦查机关查处；
（三）项目经理通过违规利用（伪造、偷盖、修改粘贴方式）建筑施工企业印章、虚假诉讼以及损害企业利益的其他手段，为获取非法利益而实施其他行为，可能构成其他犯罪的，应移送侦查机关一并查处。
十四、对项目经理以逃匿、去向不明等方式拒不支付劳动报酬的，对涉嫌犯罪的应移送侦查机关处理：
（一）依据最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第七条规定，拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的认定与行为人是否具备用工主体资格并不相关。本罪的犯罪主体包括用工单位或者用工个人；
（二）当建筑施工企业为用人单位时，项目经理（包括“合法的项目经理”与“挂靠的项目经理”）不具备用工主体资格，以逃匿、去向不明等方式拒不支付劳动报酬的行为实为职务侵占行为，宜以涉嫌侵犯财产犯罪移送侦查机关处理；
（三）当项目经理作为“包工头”为用工个人时，具备用工主体资格，以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的而转移财产、逃匿、去向不明的，宜以涉嫌拒不支付劳动报酬罪移送侦查机关处理。
十五、对项目经理在工程材料没有使用的情况下，却提供给公司虚假增值税发票的行为，应以涉嫌犯罪移送侦查机关处理。
根据《刑法》第二百零八条第二款的规定，非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票后又虚开或者出售的，应依相应的重罪即“虚开增值税专用发票罪”定罪处罚。根据《刑法修正案（八）》的规定，明知是伪造的发票而持有的，若无法查清其来源行为或者来源行为尚不构成犯罪的，则应以《刑法》第二百一十条之一的“持有伪造的发票罪”查处。
十六、有本纪要第十二、十三、十四、十五的情形，涉嫌经济犯罪的案件，应按照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》进行处理。
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