建设工程合同效力认定
文/陈加曹
一、前言
合同效力认定的重要性是不言而喻的，“合同的效力在合同法体系中具有基础性地位，从立法原理上看，合同的效力体现了国家对契约自由的干预程度；从司法目的看，体现人民法院对社会经济秩序的维护和对国家产业政策的落实，从合同本身看，体现了合同主体的责、权、利的具体范围”。[1]无论是合同缔结前磋商谈判还是纠纷发生后的裁判处理，对于合同效力进行评估和评判，多处于首要的位置。因为，若合同有效，则意思表示就有拘束力，当事人通过合同所期待的利益就有可能实现。若合同无效，合同约定的除结算清理条款外将不具有约束力，不发生履行效力，当事人预期利益将无法实现。尤其在建设工程领域，一般合同标的大、履行周期长、涉及主体众多，合同无效对各方利益冲击更大，带来的后果更严重。因此，签订一份合法有效的、对各方均有拘束力的建设工程合同应是缔约各方共同期待和初心。但现实是，一方面，建设工程关系国计民生，建筑产品涉及公共利益和公共安全，国家对建筑市场实行严格监管。国家通过《建筑法》《招标投标法》《规划法》《建筑业企业资质管理规定》等从多方面、多角度对参与建设工程的当事人行为进行规制，从而对合同效力产生影响。另一方面，由于目前建筑市场不规范，违法建筑、明招暗定、“黑白合同”，转包、违法分包、挂靠经营等违法违规行为大量存在，这也导致建设工程领域合同无效情况比较严重。
我们检索最高院自2019年1月1日至2019年12月31日涉及建设工程案件131篇，其中合同无效为58篇。无效原因当中，应招未招、中标无效的有32篇，超越资质和借用资质的有15篇，转包、违法分包的有9篇，未领取工程规划许可证的有2篇。无效合同占比45%，但在社会实践中，建设工程无效合同的比例有可能更高。
建设工程合同无效，从小处讲，不符合各方当事人的利益期待，从大处说，不符合社会的公共利益。因此，合同签署前正确评价建设工程合同效力，避免签订无效的建设工程合同，纠纷发生后正确认定合同效力，使争议得以正确裁判，无论是对于参与建设工程合同签订的当事人、提供法律服务的律师，还是裁判案件的法官，都具有重要的理论和现实意义，本文拟对此问题进行探讨。
二、建设工程合同效力评价的法理和我国立法实践
1.合同效力评价的法理
在一般的民法理论上，有效的法律行为称为“完全法律行为”，反之，意思表示有瑕疵、违反强行性规定或有悖于公序良俗时，则不能发生预期的法律效果，此种行为称为“不完全的法律行为”。“不完全的法律行为”，按照其瑕疵的性质和违背的程度，予以不同的评价，区分为“无效”、“可撤销”及“效力未定”三种效力。法律行为的瑕疵程度最重者，成为“无效的法律行为”，次严重者成为“得撤销的法律行为”；较轻者，其行为处于不确定状态，既非无效也非可以撤销，而系“浮动的效力未定行为”。在立法政策上以违反公益者最为严重，违反私益者次之，程序有欠缺者较轻微。[2]
合同法理上，一直在谈讨的基本问题是，合同为什么可以拘束当事人？对此，因时代、地域、历史文化、政治经济体制的不同，产生了不同的答案。有观点认为，合同之所以有拘束力，是来自当事人的合意，是当事人的意思自治的结果，这是所谓的“意思主义”；也有学说认为，在评价合同的效力方面，以能否最大程度体现对社会财富追求为标准，能促进社会财富的合同，就是有效合同，这是所谓的“功利主义”观点。王利明教授则认为，合同的法律约束力或合同的效力，并非来自至当事人的意志，而是来自源于法律的赋予。也有学者认为，“合同的效力不仅来源于当事人的合意，或仅来源于法律的规定，而是两者的统一。因此，民事行为成立后，并非一定都能够产生预期的效果，民法基于合理性选择，只赋予那些至少在当事人资格、内容以及自主决定性方面符合一定标准的民事行为以积极的意义，能够确定地发生预期的法律效果，即法律行为生效。[3]
2.我国的立法实践
我国的民事立法，对合同效力的认定，正也是这种采用意思自治与法律合规统一的理论。在《合同法》时代，《合同法》第三章合同效力章，第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。第52条规定了合同无效的5种情形。《民法典》由于体系化的设计，在民法总则第三节民事法律行为的效力第143条规定民事行为有效的要件，即民事行为成立后，还需满足主体具有行为能力，意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定和不违背公序良俗的一般生效要件。由此，在我国的民法的语境下，违反法律、行政法规的强制性规定，一方面是民事法律行为缺乏一般生效要件的体现，另一方面也是合同无效的具体原因。[4]
但是，对于何为违反法律、法规的强制性规定，是一个逐步认识的过程。《民法通则》55条规定民事法律行为应具备的条件，其中不违反法律或社会公共利益，是民事法律行为生效条件之一。第58条第1款第5项进一步规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。然而，此处“违反法律”的含义并不明确，加以法官适用时机械解释，以致于在司法实践中违法性的概念被无限延伸。对此，有学者指出，几乎所有的“红头文件”，不论是立法机关制定的，还是行政机关、司法机关制定的，不论是中央的还是地方的，也不论是公开的还是内部的，都可以被用来置合同于死地。为改变这一困境，《合同法》颁布后的《合同法司法解释一》第4条明确：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《合同法司法解释二》第14条进一步明确，《合同法》第52条第（五）项规定的“强制性”规定，是指效力性强制性规定。由此，在影响合同效力的强制性规定，又区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。违反管理性强制性规定的，不会导致合同无效。
《民法典》第153条规定了民事法律行为违反法律法规强制性规定无效的原则下，通过但书规定，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。该立法实际上吸收了我国司法实务界的做法，标志着我国进一步扩大当事人意思自治的范畴，对无效合同的范围作出严格的限制。对于两类强制性规范如何识别，最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》16条作了指引：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”
意思自治和法律强制历来是一对矛盾体，原最高院法官冯小光在《试论施工合同法律效力的判断原则——从作为总承包人的再审申请人主动认可其转包违法并主张施工合同无效说起》一文中提到：“对建设工程合同法律效力的认定，法律适用上应当兼顾合同法和建筑法、招标投标法、规划法、消防法等民法体系和经济法体系的法律规定；裁判思路上、理念上，首先应当维护建筑市场经济秩序，维护建筑产品安全涉及的公共安全和公共利益，其次应尊重合同当事人的意思自治。”为准确认定建设工程合同效力，统一裁判规则，最高院在《民法典》颁布后配套适用的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条至第5条对建设工程合同效力认定规则作了细化。
三、无效建设工程合同的类型化
（一）违反建筑市场主体准入制度的强制性规定
1.承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级承揽工程的
2015年颁布，2018年修改的《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。第五条规定：建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。建筑业企业按照相应资质承揽工程，违反者，是否导致合同无效。在实践中，有观点认为，对于承包人并非没有任何资质，而只有超越资质的等级订立的建设工程合同不应认定无效。理由是，建筑施工企业为了争取提高资质等级，以充实业绩，提升其提高资质等级申请获得审批的可能性，这一做法在实践中普遍存在，应当确认超越资质签订合同的效力。
对此争议，最高院在制定该条司法解释的理由是：因《建筑法》规定建筑业企业资质管理制度，目的在于严格建筑施工市场的准入条件，以保证建筑工程质量，任何对建筑施工企业承揽工程必须与资质等级相一致要求的放宽，都会给建筑工程质量带来隐患，与《建筑法》立法目的相抵触。
2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的
借用资质，就是俗称“挂靠”。一方面，没有资质的实际施工人借用资质，突破《建筑法》对于建筑业企业资质的限制，如果该行为被认定有效，那么，国家对于建筑业企业资质管理的所有规定将形同虚设，对于这种脱法行为，法律给予否定性评价理所当然。
目前，一直以来对于实际施工人借用施工企业名义承揽工程的合同效力争议较大，理论界希望在制定《民法典》时进行明确，但未能如愿。“挂靠”情形下签订的合同效力，有观点认为应当根据挂靠人的资质确定合同效力，如挂靠人对于施工项目具有相应资质的，合同有效；若无，则合同无效。理由是在挂靠人本身具备相应的建筑资质等级，但仍因为其他原因，采取借用资质的方式承揽工程，实际上足以确保工程质量和施工安全，并不损害社会公共利益，不违反建筑企业资质管理制度的规范目的，不应否定此类挂靠施工合同的效力。第二种观点则以为，应当以发包人的主观心理状态作为判定合同效力的准据。若发包人对于挂靠行为知情，则合同无效。若不知情，则合同有效。其理由为：挂靠行为具有高度隐蔽性，对发包人的主观上是否知情的心理状态不进行识别，则容易将合同效力的判断完全交由被挂靠人进行决定。如果想证明施工协议无效，被挂靠人就拿出挂靠协议，如果想认定施工协议有效，就隐匿挂靠协议。第三种观点认为，对于被挂靠人与发包人之间的建设工程合同，无论挂靠人是否具备相应施工资质，也无论发包人对于挂靠是否知情，都属于无效合同。理由是挂靠行为违反了建筑法等相关法律法规的效力性强制性规定，因而建设工程施工合同应当属于无效。笔者倾向于第三种观点，理由为：一是对于有相应资质的挂靠人挂靠其他企业签订建设工程施工合同，在行政法上违反了《建筑法》第26条第2款之明确规定，对国家建筑业的资质行政管理秩序造成冲击；二是在民法上违背了诚实信用原则，在商事交易中，向交易对手如实披露自身的身份，以便于交易对手作抉择，这是诚实信用原则的应有之义。而挂靠行为是戴着“面具”，隐藏身份的欺骗行为。无论出于何种目的，与《民法典》第七条确立的诚信原则相违背。确认合同有效，也不利于诚信社会的培养和建立。三是建设工程属于承揽合同，承揽合同具有一定的人身信任依附性，承揽人应当以自己技术、设备、劳力等完成工作成果，不得擅自将工作交由第三人完成。而挂靠行为“表里不一”，根本违背了订立承揽合同的基础。
（二）违反建设工程招标投标制度强制性规定
1.必须招标工程未依法招标的
依据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
需要关注的是，随着《招投投标法》的修改和“简政放权”改革措施的推进，国家发展和改革委员会于2018年6月1日起施行《必须招标的工程项目规定》，原国家发展计划委员会发布的《规定》同时废止。国家发展改革委令第16号、国家发展改革委《关于印发〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉的通知》（发改法规〔2018〕843号）对必须招标项目的范围和规模标准作出了新的调整。主要变化如下：一是减少必须招标的工程项目范围，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”界定范围由原来的13项调减为5项。具体保留范围为：1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；2、铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；3、电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；4、防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；5、城市轨道交通等城建项目；“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”范围由原来的8项调减为2项，具体保留范围为：使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目；“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”范围由原来的3项调减为2项。具体范围为：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。二是提高必须招标项目的规模标准，施工单项合同估算价由原来的200万元人民币以上调整为400万元人民币以上重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价由原来的100万元人民币以上调整为200万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价由原来的50万元人民币以上调整为100万元人民币以上。
对必须招标项目的识别，最容易发生争议是“关于社会公共利益和公共安全的项目”。至于什么“公共利益”，如何判断是否属于为了“公共利益的需要”，《宪法》和《民法典》都没有作出明确的规定，这主要是考虑到公共利益的判断具有复杂性，多变性特点。不同的时期，不同的情形和不同的领域中，公共利益的内涵和外延都是存在差异的，交由具体的法律规定更为妥当。有鉴于此，在国家发展改革委员会报请国务院审议的《中华人民共和国招标投标法（修订草案送审稿）》的第三条，已然删除现行《招标投标法》第三条第一项，关于社会公共利益和公共安全项目属于必须招投标的规定。
2.中标无效的
《招标投标法》第一条开宗明义提出：保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。招标投标法的若干规定，具有效力性强制性特性，违反的，将会导致合同无效。招标投标法在第50条、52条、53条、54条、55条、57条明确规定，具有法条内容规定情形的，中标无效。
（三）违反工程分包管理强制性规定的
在实践中，承包人为追求不正当利益，通过转包、违法分包将承揽工程转手谋利的情形经常出现。《民法典》791条2、3款，《建筑法》第28条、29均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
关于转包和违法分包的情形，住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发承包违法行为认定查处管理办法》的第7、8、11、12条有明确的指引。
（四）未取得建设工程规划许可的工程的
依照《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》的相关规定，在我国进行工程建设，除应取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证外，还应取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证（俗称四证）。但实践中经常出现“四证”不全的建设工程项目，如边申请、边设计、边施工的三边工程。
对于未办理建设用地规划许可证，违反《城乡规划法》第38条、39条、40条的规定，该规定是属于效力性的还是管理性的，存有争议。最高院在制定司法解释的理由是，建设单位未取得建设工程规划许可证，意味着工程建成后即成为违法建筑，如合同认定有效，合同履行完毕后仍然需要予以拆除，将会造成巨大的社会成本和资源浪费。从保护社会公益的角度出发，建设工程未取得建设用地规划许可证的，违反了《城乡规划法》强制性规定，损害社会公共利益，理应归为无效。
以上重点分析了建设工程合同无效的情形，但由于合同无效违背当事人的目的、有悖于私法自治，因而，除违反强制性规定或公序良俗外，无效合同应尽量使其减少。对于某些合同，通过采取补救措施，使之有效，裨益当事人交易的便利。其中，就有合同效力补正制度。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第3条、4条规定了在起诉前取得建设工程规划许可证、在工程竣工前取得相应资质等级的，合同效力可以补正的制度，在法政策上实属可取。
四、结语
与其他类型合同纠纷案件相比，建设工程施工合同纠纷案件的事实认定和法律适用尤为复杂，难度很大。一方面源于法律规制较多，识别法律效力强制性规定的难度较大，另一方也来自社会实践的复杂性，在利益刺激下，当事人通过各种方式规避法律。对于建设工程合同效力的正确评价，无论对于立法还是司法，可能是一个永恒的课题。
[1] 余卫：《民法分则合同篇之合同无效事由的规则完善——以建设工程“黑白合同”为例》，载《江西社会科学》2017年第6期。
[2] 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第476页。
[3] 参与龙卫球：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第460页。
[4] 参见最高人民法院《新建设工程施工合同司法解释（一），人民法院出版社，2021年版第18页。
作者：陈加曹 律师，高级合伙人，建筑工程与房地产工作室
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