商品房买卖合同作为民间借贷担保时的法律性质及效力
笔者所在律师团队在过去两年内曾办过三个以商品房买卖合同作为民间借贷担保的典型案例，这三个案子案情基本一致，但基层法院、中院却对这三案作出了两种截然不同的裁判结果，由此笔者欲认真分析其中的法律原由。
案例一：
某公司起诉叶某称：2014年公司因经营需要，向叶某借款3000万元，双方签订了《借条》一份，并约定了借款利率为日千分之三。为担保上述借款，双方随后签订了92套《商品房买卖合同》并开具了相应的购房发票给叶某，购房单价为5000元/平方（市场价格约为1.5万元/平方），总价为3120万元，同时进行了房屋备案，叶某如约将借款汇至公司账户，公司先后支付给叶某的利息折算已超过年化36%，并归还完毕全部本金，后续公司无力偿还其余利息，故叶某在收到款项后不愿配合注销商品房备案登记，导致某公司主动诉至法院要求确认商品房买卖合同无效并且注销备案。
一审中叶某辩称其支付的款项非为借贷而是房屋买卖，要求公司及时交房。一审法院认为双方为借贷关系，如果叶某要求履行商品房买卖合同则触犯了“流质”条款，故判决确认商品房买卖合同无效，要求叶某配合解除备案登记。叶某不服上诉至中院，中院维持一审判决。
案例二：
某公司向项某借款2000万元至，签署《借条》一份，利息为月息6%，同日，双方签署22份《商品房买卖合同》，约定买卖价格为5000元/平，总价为2080万元，并办理备案手续。公司还签署一张说明内容为“本公司自愿同意将该房屋低价售出”。后某公司仅归还少部分利息，本息均未清偿，主动诉至法院，要求确认商品房买卖合同无效，解除备案。一审判决同叶某案件，认为该行为违反“流质”条款，确认合同无效，但须在归还完毕全部本息后才可解除房屋备案，双方均上诉至中院，中院认为改判认定“商品房买卖合同有效”。
同一个事实，且案件均先后诉至中院，为何出现了相反判决，这值得我们思考，两个案例最大的事实区别在于：案例一借款本息已经还清，案例二中借款本息尚未还清，那么商品房买卖合同的性质和效力是否随着债务人清偿情况而发生改变？接下来笔者来探讨现行法律下该类买卖合同的性质，以及司法实践中对于该类合同效力的判断。
一、概念之争——“让与担保”与“后让与担保”
近年来，在民间借贷的过程中签署房屋买卖合同或者直接转移房屋权属或者其他具有价值的权利（比如股权）的情况屡有发生，有学者认为直接转移权属的行为系“让与担保”，即债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物等权利转移于担保权人，债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不能履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的非典型担保物权。
让与担保最早可追溯至古罗马时期，其表现为以担保为目的的所有权移转，具体操作与现今方式所异无几，但是让与担保一般主要用于动产，不动产类可以通过登记公示的方式直接进行，而避免了转移所有权的潜在风险。值得注意的是，在进行让与担保的同时为了将物的使用价值与交换价值得以最大利用，债权人以占有改定之形式对标的物施以管领控制，债务人仍直接占有该动产并对其使用、受益。
由于此制度能很好地平衡双方利益，故一度风靡，成为早期担保的主要形式之一。因让与担保以转让所有权作为前提要件，因此为了避免动产无法明确通过第三方登记公示的缺陷维持交易的安全，在法律制度上对内设置了“流质禁止”的约束手段，对外以“善意取得”制度保证了第三人对物的所有权的取得。
通过签署商品房买卖合同因其方式明确区别于传统的“让与担保”——因物权所有权尚未形成或者不存在独立的物，故有学者对这种情况表达了一个新的称法——“后让与担保”。
如果从约定双方的真实意图来看，后让与担保本质与让与担保并无区别，以本文开头的案例为例，双方签署房屋买卖合同的根本在于当时房屋尚未建成，因此无法形成合同中所载明的物权，但是通过合同可以进行备案登记（行政行为）或者在将来进行预告登记（准物权），因此双方签署合同的目的系基于将来物——待债权已届清偿无法实现时通过拍卖合同中所指向的物来实现。
但如果从法律行为来看，后让与担保属于合同债权，债务人并无将来转移动产所有权于债权人的意思而以此为对价担保债的履行却是实质内涵，故后让与担保系双方基于通谋而为之虚伪表示。根据《民法总则》第 146 条之规定，虚伪表示无效并不牵连于包裹其中之隐藏行为之效力，故当事人可主张适用隐藏行为之规定，排除虚假意思适用之余地。该类合同债权的真实目的也系利用将来物担保，故所谓的后让与担保其本质与让与担保无区别，在现有的物权法体系下，尚无必要重新创建新的名词。
如果说让与担保与后让与担保没有本质区别，那么让与担保是否已归入物权法的体系之中呢？有不少学者认为，我国实行的是严格的物权法定的原则，让与担保不是物权编里的任何一章，所以我国不承认让与担保的合法性，该类合同应直接归于无效。
但是笔者赞成“让与担保”曾一度被纳入到《物权法草案》，之所以最终通过的《物权法》并没有独立的“让与担保”一章是因为让与担保已经被现行《物权法》的抵押权所吸纳，让与担保的最终目标就是实现抵押权且《物权法》第一百八十条中列明了“正在建造中的建筑物”以及“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，既然抵押权对此已经做了扩大解释，那么让与担保也可属于不动产物权抵押权的一种方式，并未突破物权法定的原则，该种类型应类推有效。
二、司法实践中的操作困境
《物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。这是物权法关于流质的条款，之所以设定流质立法的目的在于让物的价值有最大的发挥。商品房买卖合同的签署如果条款约定“债务到期后直接享有房屋所有权”这种约定违反了流质禁止，当属无效，如果商品房买卖合同本身未提到这种表述仅仅形式上符合买卖的一般条款事实上做了担保，并不违反流质禁止的原则。
商品房买卖合同的双方并不具有真实的买卖合同的意思表示，仅仅系对债权债务担保的意思表示，有学者认为这类合同履行过程中只是履行功能进行了限制，也就是该商品房买卖合同仅能履行的是担保功能，而不能履行房屋买卖的功能，如债务人不能及时归还债务，双方仍应该就标的物进行拍卖、变卖等以偿还债权人的债权，而不能直接将房屋过户至债权人名下，如认定商品房买卖无效，则其担保功能亦会消失，不利于保护债权人的利益。
但是实践中，当事人为了保证能隐形的实现流质目的，往往会将商品房买卖合同与借贷的关系分离，使得法院难以分清是否真的是担保目的，例如在本案中，债权人要求债务人出示低价售房的说明；双方的借贷为一组当事人，做买卖合同又用第三人的名义出现；各方的往来除了还会专门在银行流水中标注“购房款”等字眼，如果难以在债权人债务人之间形成债务——购房的对应关系，则法院很难将两者区分，尤其民间借贷操作不规范，任意性强，证据散乱，或者仅有一方持有某些文书等，该类情况对案件的真实性审查设置了障碍。
审理该类案件可能更多的需要从以下方面进行突破：购房者与债权人的关系、债权债务人之间日常对话、购房者款项的来源与打款流水的审查（很多是债权人转入购房者再转出，通过审查流水可以发现一些关联）、债务人在清偿欠款后对销售发票的红冲等。
三、处理思路
仍旧以本案为例，在本息未能回收之前，因商品房买卖合同在房管局进行了备案登记债务人不可能二次销售的情况下，债权人并不急于处置担保物， 才导致本案原告即债务人主动告债权人，但债务人陷入了一个困境——不解除商品房买卖合同，房屋无法销售则无回款偿还债权人，商品房买卖合同又因担保效果尚在而无法解除，法院也无法判决直接履行买卖合同，否则有违流质禁止的条款，债务人如无其他流动资金基本等于死局。
民间借贷中又鲜少有债务人未还款的情况下主动告债权人的，因此本案的切入点只能寻找确认合同无效，故案例1中法院认可了借款清偿后商品房买卖合同无效，而案例2中因担保尚在，确认合同有效。但确认合同有效仍未实质性解决债务人的困境，法院无法超出案由主动审查双方目前具体的借贷情况但是法院不考察借贷是否还清也无法确认效力与否，在案例2中法院仅确认了担保效力但债务人目前仍无法脱困。
关于这种情况，有两种尚在摸索的处理方式，这里笔者仅仅是抛砖引玉，在审理上述情况的案件中，法院还是要审查具体的情况，在判决中提及双方尚存的欠款金额利率并明确合同自欠款还清后丧失担保效力。
相对大胆的另一种做法是通过聘请第三方机构对该地段在建房屋进行估价，按照估价履行部分商品房买卖合同，对于其他超额担保的房屋确认买卖合同无效，使得债务人可以解除备案进行二次销售对物的使用价值进行更好的开发，促进债务人尽快资金流转对债权人进行债务清偿。
作者：程妍冰 律师，婚姻家事工作室
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