工业用地也可开发房地产？
你需要知道这些事
工业用地因其价格便宜、库存相对充裕，受到越来越多的企业的追捧。同时，以工业用地进行房地产开发的民事纠纷也呈逐年增长趋势，可谓是拿地前欢欢喜喜，拿地后悲悲戚戚。
一、数据解析
1. 通过搜索自然资源部（http://www.mnr.gov.cn/sj/sjfw/td_19262/djjcbg/）2018年第一季度至第四季度全国主要城市地价监测报告，得出以下数据：
↑ 2018年度全国主要城市分用途地价水平
2. 在阿尔法案例库（https://alphalawyer.cn/）通过设置案由“房地产开发经营合同纠纷”、关键词“工业用地”，检索得到该组数据：
↑2010年-2019年特定检索条件下房地产开发经营合同纠纷案件数量（检索时间：2019年11月4日）
那么，工业用地是否可以用于房地产开发？我们先来看两个案例。
二、案例解析
案例一：顺兴公司与神东天隆公司合资合作开发房地产合同纠纷案，案号：（2018）最高法民终790号
基本案情
1.2010年2月，顺兴公司与神东天隆公司签订《合作协议》，约定顺兴公司出地（土地性质为工业用地），神东天隆公司出钱，共同进行房地产开发项目。
2.2010年3月，神东天隆公司依约向顺兴公司支付3.8亿元参建款。
3.2016年10月，因拟开发土地的用途仍为工业用地，开发项目也无实质进展，神东天隆公司向法院起诉，要求确认《合作协议》无效（后变更为确认合同解除），返还3.8亿元参建款，并按银行同期贷款利率赔偿资金占用费。
4.顺兴公司认为，虽然《合作协议》对房屋性质和土地用途有明确约定，但未约定顺兴公司应当变更土地用途，顺兴公司不存在违约行为，神东天隆公司不享有合同解除权。
裁判结果
该案经过一审、二审，最高人民法院最终维持一审判决，认为《合作协议》目的意在将工业用地进行房地产项目开发，改变了土地性质，与出让合同的约定、与法律和司法解释对土地管理的规定相悖，故认定《合作协议》无效，顺兴公司应返还神东天隆公司3.8亿元参建款并支付相应利息。
案例二：金力泰公司与宏建公司合资、合作开发房地产合同纠纷案，案号：（2015）民一终字第57号
基本案情
1．2010年11月，金力泰公司与宏建公司签订《联合开发协议》，约定由金力泰公司出地（土地性质为工业用地），宏建公司出钱，双方进行联合开发建设商品房。协议还对变更土地使用性质的税费承担、补缴土地出让金、申报审批手续等作出约定。
2．协议签订后，宏建公司依约支付4000万元转让款。
3．2011年8月，金力泰公司、宏建公司与亨利通公司签订《委托协议书》，约定由亨利通公司协助金力泰公司、宏建公司将工业用地变更为商住地。
4．2014年3月，宏建公司向法院起诉，要求解除《联合开发协议》，金力泰公司返还转让款4000万元，支付违约金4300万元。
5．金力泰公司认为《联合开发协议》无效，仅应返还本金。
裁判结果
案件经过一审、二审，最高人民法院认定《联合开发协议》对变更工业用地性质，履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等程序作出约定，符合法律规定，合同有效。至于约定能否实际履行，是认定合同是否需要解除的考量因素。最终最高人民法院判令解除《联合开发协议》，金力泰公司返还宏建公司4000万元，并按银行同期贷款利率的2倍支付利息。
三、约定将工业用地用于房地产开发的合同是否有效？
对于房地产开发企业而言，资金的重要性不言而喻。上述两个案例中，神东天隆公司和宏建公司从签订合作开发协议到提起诉讼，长达数年之久，投入资金更是高达数千万甚至上亿，而最终却只拿回了本金和零星利息。这不仅耗费了大量的时间、精力，更是付出了巨大的机会成本。
那么，同样都是最高人民法院的判决，同样都是约定将工业用地用于房地产开发等商业用途，为何案例一确认合作开发协议无效，而案例二却作出相反认定？通过比较，不难发现，二者最主要的区别就在于案例二中的《联合开发协议》对用地性质进行变更的相关事宜作出了约定。虽然案例二中合同被确认有效，但最终未得到履行，合规风险仍旧存在。
【合规风险】
（一） 合同中仅约定将工业用地用于房地产开发，但未对用地性质变更作出约定的，可面临合同被确认无效的法律风险。
合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围。在庭审过程中，人民法院将依职权主动审查合同效力问题。案例一中，一审法院认为案涉合同违反《中华人民共和国土地管理法》第五十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条、第十八条等规定，而上述法律法规均是效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故最终认定案涉合同无效。
顺兴公司则认为上述规定系管理性强制性规定，将工业用地违规用于房地产开发并不会导致合同无效。
最高人民法院最终支持了一审观点，认为土地制度是是我国的根本制度，土地资源的开发、利用和经营关系到国家的根本利益，违反上述规定即改变土地用途，将会损害国家、集体和社公共利益。因此，上述规定属于效力性强制性规定，顺兴公司与神东天隆公司约定将工业用地用于房地产开发的合同无效。
（二） 虽然合同约定将工业用地用于房地产开发，但同时对用地性质变更作出约定的，合同并不必然无效，但可面临合同解除的法律风险。
案例二中，虽然合同被确认有效，但因双方都存在怠于履行合同的情形，工业用地的性质迟迟未变更，导致合同不能得到全面履行，最终双方同意解除合同。
此类合同的近期目标是变更用地性质，远期目标是进行商业开发。期间存在大量不确定因素。在合同履行过程中，双方需要协调配合，并根据合同进程不断细化双方权利义务，评估规划、房产等政策及行情动态，能否实现合同目的存在较大风险。实践中，变更土地性质需办理国土、规划等相关部门审批等手续，将可能出现土地性质存在无法变更的情形。
而合同解除后，又往往伴随着违约责任的认定，若未设置完备的合同条款，留存合同履行的相关证据，在主张违约责任时将陷入被动的局面。
【合规建议】
（一）签订协议前，审核目标地块的土地用途；若不符合商业开发目的，应向有关部门了解变更土地用途的可能性。
通过审查目标地块的土地使用权证、土地使用权出让合同、现行土地利用总体规划，明确目标地块的土地用途及其是否符合规划，优先选择与商业开发目的相符的地块。如不符合，应向土地管理部门、规划部门了解变更土地用途的可能性。
（二）如目标地块不符合商业开发目的，在签订协议时，应对“变更用地性质”作出相关安排，明确各方的权利义务及违约责任。
若因商业安排，无法在签订协议前变更目标地块土地用途。在签订协议时，应对“变更用地性质”作出相关安排，以防发生案例一中协议被认定无效的法律风险。协议应当具备办理用地性质变更手续的责任主体、时限、费用承担、违约责任等条款，明确各方的权利义务。同时，应当注意各条款的可操作性，避免逻辑冲突，否则，将面临难以按照协议约定主张违约金的法律风险。
（三）签订协议后，各方应积极履行协议中关于办理土地性质变更的相关约定，跟进相关工作的进展情况，通过发送告知函、制作合作备忘录等方式留存履行义务的相关凭证。
（四）若确实无法变更土地性质，就合作事宜发生争议后，合作各方应积极通过谈判、调解、诉讼（或仲裁）等多种争议解决方式，收回成本，及时止损。
法条链接
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国土地管理法》
第五十六条 建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第十八条 土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第十七条 土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。
未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。
第十八条 土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。
作者：刘华英 律师，高级合伙人，园区工作室主任
单佳莹 律师，园区工作室
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