房开项目规划报建审批的合规风险与防范
——房地产开发合规之路（八）
一、引言
房地产开发作为一项综合性的产业，涵盖了项目投资、财务税收、工程建设、设计研发、招标采购、营销等多个专业性领域，房地产开发企业在开发过程中需要在项目立项、项目建设、项目销售以及项目后期各阶段进行全流程把控。
房地产开发项目是否能顺利的推进，除了房地产开发企业能主动推进的事项外，更为关键的前提条件即是项目能够获得相关房地产管理部门机构的许可。本文所浅析的正是房地产开发项目在规划报建审批阶段的合规风险与防范。
我国房地产管理涉及的部门相当多，如规划、环保、消防、地震、公安、园林、水利、城管等，房地产开发项目不仅涉及所有管理职能部门的报、审、批，还取决于各个职能部门的行政效率及相关审批政策。
二、数据解析
在“无讼案例”网中，截止2019年12月21日，以“房地产开发”和“行政审批”为搜索条件，共查询到13956 篇裁判文书，其中民事案件11524篇、刑事案件341篇、行政案件1526篇以及执行案件562篇。
笔者在前述查询结果的基础上，分别增加了“项目立项”、“报建阶段”以及职能范围等作为要素进行再次分类检索后，发现以房地产开发企业和相关职能部门作为案件相对当事人的案件并不多。为此，笔者还搜索了关于房地产前期开发报建工作的相关文献，因该阶段涉及内容多为行政审批事项，很多还需要穿插进行，故也鲜有相关文献或论著对该阶段的合规风险进行罗列、分析。
三、相关案例
1、案件名称
湖南省长沙县城乡规划建设局等不依法履职案，该案系最高人民检察院第50号指导案例。
2、案件基本情况
2013年6月，长沙威尼斯城房地产开发有限公司（以下简称威尼斯城房产公司）开发的威尼斯城第四期项目开始建设。该项目将原定项目建设的性质、规模、容积率等作出重大调整，但开工建设前未按照《中华人民共和国环境影响评价法》的规定重新报批环境影响评价文件。
2016年8月29日，长沙县行政执法局对威尼斯城房产公司作出行政处罚决定，责令该公司停止第四期项目建设，并处以10万元罚款。威尼斯城房产公司虽然缴纳了罚款但并未停止建设。截至2018年3月7日，该项目已经建成1-6栋。7-8栋未取得施工许可证即开始进行基坑施工（停工状态），9栋未开工建设。
2017年7月20日，湖南省长沙市人民检察院在参与中央环保督查组督查过程中，发现长沙县城乡规划建设局、长沙县行政执法局不依法履行职责致使国家和社会公共利益受损的线索。报告湖南省人民检察院后，湖南省人民检察院将案件线索交长沙市人民检察院办理。
经调查核实，长沙市人民检察院认为长沙县城乡规划建设局等三行政机关不依法履行职责，对当地生态环境、饮用水水源安全造成重大影响，侵害了社会公共利益。长沙县城乡规划建设局在明知威尼斯城第四期项目必须重新申报环境影响评价文件，但在未重新申报的情况下，发放建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，导致项目违法建设，给当地生态环境造成重大影响。
长沙县行政执法局明知威尼斯城第四期项目环境影响评价未申报通过、未批先建的情况下，在作出责令停止建设，并处以罚款10万元的决定后，未进一步采取措施，导致该项目1-6栋最终建设完成，同时对该项目7-8栋无建筑工程施工许可就开挖基坑的违法行为未责令恢复原状，造成重大生态环境影响。
长沙县环境保护局明知威尼斯城第四期项目环境影响评价未申报通过，却在该项目1-6栋建设工程规划许可证申请表上盖章予以认可，造成违法建设行为发生，给当地生态环境造成重大影响。
3、案件结果
2018年4月10日，长沙县行政执法局对威尼斯城房产公司作出行政处罚决定：责令该公司立即停止第四期项目建设；对7-8栋基坑恢复原状，并处罚款4365058.67元。威尼斯城房产公司接受处罚并对7-8栋基坑恢复原状。
因威尼斯城第四期项目违法建设对当地生态环境和饮用水水源地造成重大影响，损害社会公共利益，考虑到该项目1-6栋已经销售完毕，仅第6栋就涉及320户，涉及众多群众利益，撤销该项目的建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证并拆除建筑，将损害不知情群众的利益。经论证，采取取水口上移变更饮用水水源地保护区范围等补救措施，不影响威尼斯城众多业主的合法权益和生活稳定，社会效果和法律效果较好。
4、案件评析
该案中，因为房地产开发企业在项目性质、规模和容积率等进行了重大调整后未依法重新报批，而相关规划、执法部门亦存在不依法履行管理职责的违规行为，最终房地产开发企业被处以罚款和对部分已完工程恢复原状的处罚。然而在本案中，房地产开发企业未因违法行为造成更大损失的原因是检察机关和相关职能部门基于国家利益和社会公共利益的考虑，采取了其他的补救措施。
四、项目规划报建阶段的合规风险及建议
1、关于城市规划的合规风险及建议
对一个房地产开发项目而言，对其建设、发展影响最大当属城市规划的变更，鉴于我国各地城市发展水平不平衡，某些地区城市的规划变更存在主观随意性大、变更程序不公开不完善以及变更的救济和补偿制度缺失等特点，利益相关人的合法权益得不到保障。较为常见的城市规划变更情形如下：
（1）项目所在地土地容积率、建筑密度、绿地率以及建筑高度等规划指标的调整；
（2）兴建市政基础设施导致项目规划指标被迫调整：兴建变电站等设施需要占用项目土地、建设机场需要限制项目建筑高度、项目地下或周边兴建地铁以及市政道路建设需要项目土地红线退让直接导致开发用地减少。
上述情形无疑都会给房地产开发企业造成巨大的损失。
合规建议
（1）房地产开发企业应当尽早办理《建设用地规划许可证》，领取了《建设用地规划许可证》即意味着项目获得了建设用地许可，受到行政许可法的保护，非经法定程序，行政机关不得随意调整项目所在地的规划指标。
（2）房地产开发企业应当密切关注城市规划情况，如遇到城市规划可能调整对项目用地产生影响的，应当积极提出诉求，维护自身合法权益。根据《中华人民共和国行政许可法》第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”房地产开发企业作为利害关系人，对可能涉及自身利益的规划变更有权申请听证。
（3）当城市规划调整损害自身合法利益的，应当积极要求行政补偿。虽然《中华人民共和国城乡规划法》中规定了“依法给与补偿”的条款，但是并未对补偿对象、补偿标准及范围作出细化规定，笔者认为房地产开发企业在主张补偿要求时，可以根据项目当地的经济发展水平，从项目成本以及信赖利益的角度合法、合理的进行主张。如相关行政主管拒绝补偿的，房地产开发企业可以通过行政复议或行政诉讼的方式依法主张权益。
2、关于环境保护的合规风险及建议
根据我国《环境保护法》、《环境影响评价法》以及《建设项目环境保护管理条例》等规定，房地产项目应当对规划和项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，并提出预防或者减轻不良环境影响的对策及措施。
而很多房地产企业在项目前期仅仅将关注点放在土地、资金等方面，对环境影响和环保审批未引起足够的重视，会导致项目在后续的建设过程中遭遇“叫停”、“强拆”以及“罚款”等一系列行政处罚措施，更为严重的后果有可能涉嫌刑法犯罪。
合规建议
（1）在项目选址阶段对是否涉及国家或地方生态保护红线范围以土地是否适合进行房地产开发进行环境法律风控审查。
（2）应当依法向环境保护行政主管部门进行审批申请，在未获批之前应避免“未批先建”。
（3）环评文件经审批后，因项目的性质、规模、地点或防治污染措施发生重大变更的应及时进行重新报批。
（4）因环境问题造成民事侵权所导致的民事赔偿责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干证据》，环境污染赔偿责任实行举证责任倒置，如房地产开发企业不能证明损害不是由于自己行为所引起的活无法定免责事由，即需依法承担赔偿责任。因此，房地产开发企业除了应当遵守环境保护规定、依法履行报批义务，还应当在开发过程中注重对相关证据的保存。
3、关于确定建设依据的合规风险及建议
房地产开发项目在确定工程勘察、工程设计的建设依据时，还需要涉及一系列行政许可和审查手续。例如人防工程审查、超限高层建筑工程抗震设防审查、消防工程审查、市政条件（包括上下水、电力、热力通讯等）审查等。
如在未确定上述建设依据的情形下，不仅无法保证项目的顺利推进，还会存在如下风险：
（1）相应的施工条件尚未满足；
（2）技术资料不完整导致施工存在风险；
（3）无法保证工程质量和安全；
（4）无法办理工程质量及安全监督的手续。
合规建议
（1）依法向行政主管部门进行项目审批，保证项目获得建设所需的技术资料，使项目具备施工条件；
（2）根据各个行政主管部门的要求，完善项目工程质量和施工安全的保障措施；
（3）依法向工程质量监督机构办理工程质量监督手续；
（4）依法向工程安全监督机构办理工程安全监督手续。
作者：刘华英 律师，高级合伙人，园区工作室
吕姝玥 律师，园区工作室
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