浙江省高级人民法院民二庭
关于公司法适用若干疑难问题的理解
1、设立中公司的法律性质、所从事的民事行为的效力及其民事责任如何承担?
设立中公司不具有独立的人格，但设立公司应当根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条第一款的规定，申请名称预先核淮，说明设立中的公司是法律允许成立的组织；设立中的公司应当具有为设立所需的财产或经费，虽然其对该财产或经费不享有独立的所有权；设立中公司可以以公司的“名称”从事与设立有关的活动。可见，设立中的公司与非法人组织具有一些共同的特点。
根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第十六条的规定，设立中的公司不得以预先核淮的名称从事经营活动。因此，在公司设立失败后，因发起人之间的法律关系准用于合伙关系，设立中公司所从事的经营行为，其后果应由各发起人：负连带责任。在公司设立成功后，设立中公司所从事的有关民事行为，则其后果由依法成立后的公司继受。
2、公司设立协议与公司章程何者优先适用?
公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成，在没有争议和符合《公司法》的前提下，设文协议的基本内容通常都为公司章程所吸收，甚至设立协议的条文为公司章程原封不动地搬用，一般不会发生二者间的矛盾和冲突。但是，如果对于相同的事项，设立协议与公司章程有不同的规定，甚至产生冲突。出现此情形时，设立协议应让位于公司章程。如果设立协议中有公司章程未涉及但又属公司存续或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人或原始股东。
3、对公司或第三人的债权作为公司注册资本投入，其效力如何?
《公司法》第二十四条和第八十条对股东的出资方式作了列举性的规定，即股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。债权出资不在此列。债权为请求权，而任何请求权的行使都有风险性。鉴于普通债权并不都具有始存性、普遍性和可变现性，如果容许其作为注册资本投入，将与我国公司资本确定原则和资本充实原则不符。因此，债权不宜作为公司的注册资本投入，但法律、行政法规和司法解释有特别规定的除外。
4、集体土地使用权能否出资?
以土地使用权出资，实质上就是土地使用权从出资者向公司的让渡，而依据现行法律的规定，能够作为财产权进行转让的只是国有土地的使用权。因此，如果集体组织欲以集体所有的土地对外投资，则必须首先将集体土地通过国家征用的途径变为国有土地，再从国家手里通过土地出让的方式获得国有土地的使用权，才能进行有效的出资。
5、未完全履行土地使用权出资义务应如何救济?
土地使用权的出资不仅需要交付，而且还需采取法定的权利移转形式即过户登记。实践中，只实际交付土地而未办产权登记或只办理了产权登记而未实际交付土地的情况相当普遍，它们都属于出资义务的部分履行或未完全履行。
（1）已办理土地过户手续但未交付土地
由于土地的交付是土地使用权出资的重要要求，只是完成了土地的过户登记而未实际交付土地，将构成对公司利益和股东权益事实上的侵犯。出资者将对公司的出资承把违约责任，公司或其他股东亦有权要求该出资者履行土地交付义务和赔偿由此给公司造成的财产损失。同时，因出资的土地使用权由公司享有，公司债权人亦有权诉请对此项土地使用权予以强制执行。
（2）已交付土地但未办理土地过户登记手续
此种情况下，公司虽获得了土地占有和利用的实际财产利益，但这种占有和利用却未得到法律的肯定和保护，是极不稳定和极不安全的。这种出资只是事实上的出资而非法律上的出资，构成出资义务的不履行行为。因此，公司或其他股东应有权要求该出资人履行土地的登记过户义务，若出资人拒绝登记、甚至以未办登记过户为由而要求收回土地的行为部属违约行为，当事人同样可通过诉讼程序诉请司法救济，请求强制登记过户。
（3）既未交付土地，亦未办理土地过户手续
此属完全不履行土地出资义务的行为，构成公司法上的违法行为，并产生相应的法律责任，包括该股东继续出资的责任、其他股东或公司的发起人连带认缴的责任以及由此给公司造成的损害赔偿责任。
6、在出资证明、股东名册、公司登记文件等对股权的记载有冲突时，何者证明力更强?
一般情况下上述文件对股东身份的记载是相同的，不会发生矛盾和冲突。但由于各种原因，也会经常出现相互间的不一致。例如，股权转让后，股东名册中已作记载但尚未办理股东变更登记，或已办理股东的变更登记但在股东名册个未作相应记载。究竟应以出资证明书、股东名册的记载还是以股东的变更登记作为股权权属变更的标志?我们认为，股权的变更登记具有更强的证明力，理由是：(1)在法律上，以登记获得的权利通常都以登记形式转移；(2)出资证明书和股东名册只是公司出具和控制的股权证明形式，易出现不规范和随意行为，不具有登记所具有的公示力和公信力；(3)股权代表着十分重要的财产利益，为防止和减少可能的纷争，有必要规定与不动产转让类似的登记生效或登记对抗要件。
7、违反出资义务股东的法律地位如何?
股东资格取决于公司章程和股东名册的记载，更重要的是工商行政管理部门注册登记的确认，这些文件不能作为直接证据证明该股东已履行出资义务，但却是证明其股东资格的直接证据。若否认违反出资义务股东的股东资格，也就否定了其与公司之间的法律联系，对其出资责任的追究也就失去了根据。因此，违反出资义务的股东仍然享有作为股东的权利，只是其只能就其出资的部分主张权利，对未出资的部分，即使补足了出资，也只能对此后的公司管理和公司盈余主张权利。
8、追究股东出资义务应如何确立当事人的诉讼地位?
对股东出资责任的追究是最为常见的诉讼请求，对于未履行或未完全履行出资义务的行为，公司法第二十八条规定了未出资股东的出资填补责任和实物出资的其他发起人的连带认缴责任。这种责任属于未足额出资股东对公司的侵权责任和对足额出资股东的违约责任。因此，相应的诉讼当事人应以公司或足额出资的股东为原告，以未足额出资的股东为被告。
9、股权转让合同效力如何认定?
股权转让合同是公司股东依法将自己的股东权益转让给他人，使他人取得该股权的民事法律行为。除股权转让合同当事人外，公司和公司的其他股东、债权人以及股权转让方的债权人都有权以利害关系人的身份主张合同无效；股权作为公司法规定的一种具有独立内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性新型权利形态，股权转让行为还受到多种法律制度的规制。
（1）未出资或出资不足或抽逃出资的公司股东与他人签订的股权转让合同的效力
拥有公司股权的前提是具备公司的股东身份。股东身份的认定，应当以公司登记文件的记载为依据。公司登记文件具有公示的效力，社会公众有理由按公司登记文件的记载认定股东。《公司法》第二百零八条关于未支付出资的股东应承担法律责任的规定，对出资不到位的股东，应责令改正，即责令其补足出资，并承担因注册资本未到位而产生的其他民事责任，而不是否定其股东资格。因此，出资未到位的股东仍享有公司的股东身份，其享有的股权不丧失可转让性，但这种转让只是股东资格的转让。在这种情况下，股权转让合同是否有效，取决于出让人是否对受让人构成欺诈。出让人未告知受让人注册资本未到位的真实情况，受让人对此也不明知或应知，受让人可以以欺诈为由主张合同无效或撤销合同。
（2）股权转让后股东人数不符合公司设立时对股东人数规定的股权转让合同的效力
《公司法》第二十条第一款对有限责任公司的股东人数作了规定仅对经过股权转让后，公的股东人数足否也应符合其规定未作明确，有限责任公司经过股权转让后，公司股东仅剩一人或超过五十人，该股权转让合同的效力问题，司法实践中有不同看法。我们认为，《么司法》第二十条第一款是对设立时公司股东的规定，而不是对存续公司股东人数的规定，且公司在营运过程中因股权转让而导致股东人数变化后，可以变更公司类型，如股东人数仅剩一人时可变更为独资企业，股东人数超过五十人时可变更为股份有限公司。世界上原先不承认一人公司的主要国家如德阳、日本和法国在修改公司法时承认一人公司，欧共体公司法1989年第12号‘指令亦承认一人公司。因此，从么司立法的发展趋势看，对股权转让合同不宜因股权转让后股东人数不符合公司法规定的公司设立时对股东人数的规定而确认无效。
（3）公司股东违反公司法的禁止性规定或限制性规定而与他人签订的股权转让合同的效力
根据《公司法》第三十五条、第一百四十三条、第—百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条的规定，股权转让以自由为原则，以禁止或限制转让为例外。公司章程是股东根据《公司法》的规定制定，并以法定形式予以公布的，不仅对制定章程的当事人有拘束力，对于以后参加公司的人也有拘束力。股权转让自由作为一项原则，是各国公司法的通行做法，但公四章程作为股东意志的体现，并不妨碍其对股权转让所作的限制。因此，公司章程在不与公司法抵触的情况下，若其限制或禁止股权转让，应视为股东对股权转让生效要件作了特别约定，股权转让合同应避循章程的规定，否则其效力不应被确认。
（4）未办现有关股东变更登记手续的股权转让合同的效力
办理股东变更登记手续是股权转让实际履行的标志，而不是股权转让合同成立或生效的法定要件。股权转让合同不是我国《合同法》第44条第2款所说的法律、行政法规规定的应当办理登记手续后生效的合同。因此，股权转让合同不应以未办理有关股东变更登记手续为由而否认其效力。
10、受让人已支付股权受让款，但未办理股权转让手续，能否认定该股权转让已经生效?
股款的支付是履行股权转让协议重要的行为，但却只是受让方单方的履行行为，并不当然意味着转让方也履行了相应的交付行为。反之，如果转让方已通过过户登记形式将股权交付给受让方，即使受让方未支付股款，也不会改变股权已经转让的事实。因此，已经支付股权转让款但未办理股权转让手续的，股权转让行为只在转让人与受让人之间发生法律效力，而不产生对抗第三人的效力。
11、受让方未办理或正在办理股权变更手续，但已参与公司管理或行使股东权利的，是否构成股权的实际转让?
只有股东才享有股权，才可能参与公司管理事务和行使股权。然而，实践中，公司在根本未办理或正在办理股权变更手续的情况下，受让方就已实际参与公司管理和行使股东权利，包括在股东决议上签字或分配公司盈利，有的甚至担任了公司的董事长或总经理。此种情况显然属于股权转让协议的实际履行和股权交付中的权能移转，但却不是实际履行行为和交付行为的全部。而股权转让更重要的是权属的变更，因此，参与管理和行使股权并不构成股权的实际转让。
12、职工持股会成员在离开公司后，其所持公司股份或出资应由公司还是职工持股会购回?
职工持股会是国有企业改制过程中建立起来的专门从事企业内部职工持股资金管理、认购公司股份、维护出资职工合法权益的组织。根据国家工商行政管理局《关于国有企业改革中登记管理若干问题的实施意见》、《公司登记管理若干问题的规定》及《浙江省国有企业内部职工持股试行办法》等文件的规定，职工持股会已经办理社团法人登记的，可以代表全体或部分职工作为公司的投资主体行使股东或发起人的职能。在工商登记文件中，作为公司股东登记的是职工持股会，而不是职工，参加了职工持股会的职工，不作为公司股东登记，而是职工持股会的成员。因此，职工持股会成员离开公司后，其所持公司股份或出资应根据持股会章程办理。
13、未按公司法的有关规定通知股东参加股东(大)会，而股东(大)会按公司法规定的资本多数决或人数多数决原则通过的决议，其效力如何?
股东(大)会的决议是根据“资本多数决”或“人数多数决”原则作出的，是少数股份服从多数股份的制度，因此决议内容和程序必须合法、公正。如果决议内容和程序有理疵，其效力就会受影响。股东(大)会由非召集权人召集，未通知部分股东，或通知时间、通知方法不合法，或通知内容不齐全，属召集程序的暇疵，也称形式上的瑕疵或程序上的瑕疵。根据国外的立法例，程序违法之诉属于撤销之。《公司法》第四十二条、第四十三条，、第一百零五条对股东(大)会的召集程序作了具体的规定，召集人应在《公司法》第四十四条、第一百零五条规定的时间内通知股东出席股东(大)会。如未履行通知义务，则股东(大)会通过的决议在程序上违反公司法的规定，侵犯了股东的合法权益。股东可向人民法院提起要求撤销股东(大)会决议之诉。
14、董事会、股东(大)会决议授权董事、经理以公司资产为本公司股东担保的效力如何认定?
《公司法》及相关法律、行政法规对董事会对外提供担保的问题上无授权性的规定，但对公司董事以公司资产为本公司股东债务提供担保作了禁止性规定。因此，在公司章程或股东(大)会无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产为股东提供担保的决定。对于股东(大)会，《公司法》第六十条第三款未有涉及，因此，如果担保经过了股东(大)会的同意，则不属于法律禁止的担保，担保合同应为有效，但股东(大)会表决时，被担保的股东应当回避，不得投票。
15、公司拒绝或者怠于通过诉讼程序追究公司管理层成员或第三人对公司所负的义务或者责任时，股东能否依据法定程序为了公司利益以自己的名义提起诉讼?
《公司法》第六十三条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。在这里，赔偿请求权的主体是公司，而公司的控制权由董事、监事、经理们把持，其不可能以公司的名义对自己提起诉讼。在这种情况下，公司股东是否有权为公司的利益以自己的名义提起诉讼，这就是所谓的“股东代表诉讼”，或称“派生诉讼”、“衍生诉讼”、“传来诉讼”和“代位诉讼”。在股东代表诉讼中，作为原告的股东应举证证明公司怠于通过诉讼保护公司的合法权益，才可以自己的名义提起诉讼。由于我国的股东代表诉讼刚起步，对提起代表诉讼股东的资格限制不宜过分严格，一般认为持有公司普通股的股东均有权提起诉讼。公司应参加诉讼，因为作为原告的股东胜诉后，其所得利益归公司所有，因此，公司宜以第三人的身份参加诉讼。
16、公司陷入僵局时，其司法救济手段是什么?
公司在营运过程中，因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾时，经常会出现公司运行的障碍，严重者甚至使公司的运行机制完全失灵，股东(大)会、董事会包括监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何决议，公司的一切事务处于瘫痪，公司的运行陷于僵局。一旦公司陷入僵局时，无论对公司的利益还是对股东的利益都构成了损害，故有救济的必要。但是，在审理股东提起的解散公司之诉时，因公司解散将会涉及公司清算、职工再就业等社会问题，故裁判解散公司必须慎重，必须对公司的设立目的能否实现、公司运行障碍能否消除及公司的社会责任能否承担等因素综合考虑后方能决定裁判解散公司与否。
17、吊销公司营业执照是吊销公司的营业资格还是吊销公司的法人人格?
吊销营业执照是公司登记管理中十分重要的行政处罚措施，吊销公司营业执照的法律后果如何，其取消的究竟是企业的营业资格，还是连同其法人人格一并取消?就立法、执法和司法的本意而言，吊销营业执照的目的在于停止企业的营业，不允许其继续新的经营活动，而不是禁止：企业进行清算活动，而要进行清算，企业的法人人格就是必要的主体条件。因此，吊销营业执照的后果应是取消企业的营业资格，而不应同时将其法人人格一并取消，法人人格的取消应以公司清算完结并办理注销登记为条件。
18、对于未经清算而已经被注销的公司，其债务应如何处理?
公司终止并不意味着公司清算义务和责任的完全解除。债权人可以公司股东为被告提起诉讼，而提起诉讼的根据则在于公司股东所应承担的清算义务。在审判实践中，对未经清算而被注销的公司的债务承担，既要考虑股东的有限责任和公司的法人人格独立，又要考虑因股东未履行清算责任使公司财产流失而对债权人所负的过错赔偿责任。
19、在哪些情况下可以否认公司的法人人格?
公司的独立人格是公司从事民事活动的基本前提，而公司的法人人格否认实际上是对已经丧失独立人格特征的法人状态的揭示和确认。当公司独立人格的存在与公司人格赋予的初衷相抵触时，法的正义价值的最终目标必然要求将实际已经丧失独立存在价值的公司的法人人格予以否认。迄今为止，公司的法人人格否认已经成为大陆法系和英美法系许多国家所共同认可的一项法律原则。我国最高法院在法复【1994】4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第（3）项中亦承认法人人格否定原则，即企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到法定数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。鉴于公司的法人人格否认原则在具有防止滥用法人人格独立的行为时（如出资不足、空壳经营、滥设法人、抽逃资金、实际控制、业务混同），若滥用法人人格否定制度，将动摇公司的法人人格独立和有限责任的根基。故在审判实践中，不宜轻易否认公司的法人人格，其应限制在以下情形：
（1）公司资本显著不足的场合。如公司资本未达到《公司法》第二十三条、第七十八条的规定，则可否认公司的法人人格。
（2）财产混同、业务混同造成人格混同的场合。如公司财产被用于个人支出而未作适当记录，导致公司的财产被股东侵占；又如，公司业务以股东名义进行，交易对方难以分清与公司还是与股东进行交易。
（3）利用公司规避法律义务的场合。如利用新设公司或现有公司的法人人格，人为地改变强制性法律规范的适用前提，使法律规范目的落空。
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