浅议钢材价格暴涨情形下情势变更制度的运用
文 / 吴家骅
2021年以来，受多种因素影响，钢材价格一路上涨。为更直观地展现钢材价格的走势，笔者通过数据搜集简单制作了一张折线图。
（本表数据来源于中钢网，自2018年1月起至2021年5月，每三个月提取一次数据。由于网站成交原因，2018年1月至2020年5月的数据采用低合金中板，40，Q345B，长达；2020年9月至2021年5月后没有Q345B的规格，故数据采用低合金中板，40，Q355B，长达。）
该表反映，自2018年1月至2020年12月，钢材价格有所起伏但较为平稳。自2021年1月起，不到半年时间，钢材价格涨至每吨6000余元，最大涨幅接近40%。作为建设工程的三大主材，在建设工程的价格构成占有较大比重，若施工企业和建设单位未在合同中对主材的价格变化设定调价机制的，那么疯狂上涨的钢材价格可能会极大吞噬施工企业的利润。本文中，笔者试图探讨施工企业能否适用情势变更制度应对钢材上涨这一建筑业普遍性难题。
一、钢材价格暴涨的成因及风险
自2021年以来，由于市场需求有所复苏、全球流动性宽松、供给短期比较短缺等各种因素，国际大宗商品价格出现了一波上涨。钢材价格反映尤为明显，钢材价格暴涨一方面受需求拉动，另一方面受进口铁矿石价格大幅上涨推动，同时也受国际市场恢复和大宗商品价格普遍上涨影响。2021年5月6日，国家发展改革委发布关于无限期暂停中澳战略经济对话机制下一切活动的声明。澳大利亚作为中国进口铁矿石的交易国之一，我国每年进口的铁矿石中，澳大利亚进口的铁矿石占据了一定比例。该正当且必要的反制举措或许也将在一定程度上影响钢材价格。
钢材作为三大主材之一，在整个工程造价中占据相当大的比例。尤其在住建部门推广的装配式钢结构工程，钢材的应用量和在工程造价中所占的比例格外高。因此，钢材价格的上涨将直接影响施工企业的成本管理。建筑业作为微利行业，通常的毛利率不到10%，甚至于不到5%。钢材价格的不合理上涨直接影响了施工企业还能否在工程中盈利。
在部分招标文件和合同中，建设单位会与施工企业约定风险调价条款，即某一材料价格或人力价格超过一定的基准变化幅度后，由此带来的价款调整的风险或利益由建设单位承担或享有。而在未约定风险调价条款的情况下，不论是单价合同还是总价合同，建设单位和施工企业都很难找到合适的调价依据。尤其是建设单位股东具有国资背景以及公开招投标的工程项目，在没有明确的法律和政策指导下，建设单位几乎不会同意施工企业调增价格的申请。而施工企业在没有调价的依据下，也没有强硬的底气要求建设单位必须调增价款。在穷尽调增合同价款常见路径的前提下，笔者认为可从情势变更制度寻找破此难题的突破口。
二、《民法典》对情势变更制度的具体规定和创新
《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
与此前的《合同法司法解释（二）》相比，《民法典》制定后关于情势变更制度构成的变化主要在于删去了“非不可抗力”的限定条件，删去了“不能实现合同目的”的情形，将“客观情况”修改为“基础条件”，增加了“在合理期限内先行协商”的前置要求，并且增加了仲裁的救济途径。在《民法典》下，不可抗力制度和情势变更制度的适用界限基本明晰。《民法典》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。换而言之，由于特殊事件（如新冠疫情）发生后造成合同目的不能实现或根本不能履行的障碍时，可适用不可抗力条款解决，造成合同可继续履行但对一方明显不公平时，可适用情势变更条款解决。
建设工程类合同作为履行期限较长且解除合同可能会对双方产生重大损失的合同类型，钢材价格的上涨通常不会直接造成双方解除合同的结果，除非双方完全没有继续合作的基础。因此，钢材价格上涨后，施工企业应对的主要突破口在于情势变更原则条款的适用。
三、钢材调价中情势变更制度适用的探索
探索钢材价格的暴涨是否适用情势变更原则，首先需要剖析对照情势变更的构成要件与钢材价格暴涨之性质是否构成对应关系：
（一）钢材价格暴涨是否属于合同的基础条件发生重大变化
换而言之，钢材作为建设工程的三大主材之一，其涨价幅度如此巨大，应当可以认定为合同的基础条件发生了重大变化。为了保护施工企业的合法利益，上海市建筑建材业市场管理总站发布的《关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见》中建议，如在合同中没有约定或约定不明（价格波动风险条款）的，钢材价格的变化幅度原则上大于±5%，发承包双方可结合工程实际情况，协商订立补充合同协议。
（二）钢材价格暴涨是否属于当事人订立合同时无法预见的且不属于商业风险的重大变化
重大变化指的是当事人订立合同时无法预见的且不属于商业风险。上涨钢材价格的涨价直接影响了部分施工企业的营业能力甚至正常生存能力。对于部分尚未开始施工或正在施工的工程，施工企业可能因为钢材价格上涨就“已经”亏损几千万甚至更多。若施工企业预见或能够预见到钢材价格的涨价走势，那么有极大可能性或几乎不会参与此类未约定风险调价条款的招投标工程。因此，钢材价格的不合理暴涨几乎可以被视为无法预见。
下面重点要讨论的是关于钢材涨价是否属于商业风险的范畴。一般而言，商业风险是属于从事商业活动所固有的风险，而风险变化也不应当达到异常程度。同时，作为固有风险，商业风险应当系可预见且参与商业活动的当事人自愿承担的风险。根据笔者搜集到的相关资料，本轮钢材涨价的主要原因有两点：
1、是受新冠疫情影响后，国际经济处于复苏初期阶段，供给较为短缺；
2、是受进口铁矿石价格大幅上涨影响有关。
关于新冠疫情对于合同履行的影响，浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》的通知内容与《民法典》的精神完全吻合：在鼓励交易的原则下，维护交易安全，稳定交易预期，如对不能履行合同的当事人而言，疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力；如疫情对合同履行有重大影响，继续履行合同对于当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，可适用合同法司法解释二中的情势变更原则。在新冠疫情下，国际经济的停摆和复苏初期结算导致了钢材及钢材原材料的供应紧张符合情势变更制度的基本规定。
关于进口铁矿石价格的大幅上涨，其中具有一定的政治因素。自新冠疫情爆发以来，澳大利亚当局政府对我国政府、企业和公民进行无端挑衅、指责和所谓制裁，同时撕毁我国同澳大利亚维多利亚州政府签订的“一带一路”备忘录和框架协议，此种种不合理行为导致我国政府不得不做出正确且必要的反制措施。必要的反制措施可能会导致我国进口铁矿石价格在短期有所上涨。
针对此种情况，我国各部委针对相应的不利后果迅速出台了对应的措施以保障我国公民、企业利益，如降低甚至取消钢材的进口税并加大钢材的出口税、控制低品质的粗钢产量、增加全球范围的废钢回收利用、加大从其他国家如巴西的铁矿石的进口、加大海外矿山建设布局等。不过前述布局的有效实现仍需一段时间，而针对这段时间过程中由于国际政治、经济市场的波动和我国正确且必要的战略行为导致的钢材价格不合理上涨情况。
综上，笔者认为由于以上原因所产生的钢材价格暴涨，合同的基础条件发生重大变化，属于无法预见的、不属于商业风险的重大变化，可适用情执变更制度。
四、施工企业应对钢材价格暴涨的注意事项
（一）全面评估合同并穷尽调增价格的手段
陈加曹律师在《施工企业调增合同价款的基本方式和实现路径》中详细阐述了施工企业的调增价款的基本方式，各位读者可进行参阅。如合同中约定了风险调价条款则很大程序上减少了施工企业所承担的风险。同时，施工企业也应当注意到与调价相关的不利条款，如因承包人原因导致工期延误，因此所产生材料价格下跌的利润由发包人享有，材料价格上涨的风险由承包人承担。
通常在建设工程施工合同（或工程总承包合同）的履行过程中，节点工期和总工期在客观上有所延误是常见情形。实践中的做法是建设单位在施工完成，施工企业一次性向建设单位和监理单位要求延长工期并处理工期索赔问题。这种情况下，施工企业所承担的风险较大。尤其是本轮钢材涨价是具有明显的时间阶段性的，如正常的工序完工时间在2020年年底之前，由于施工企业原因导致节点工期延误至2021年之后，那么钢材涨价的大部分风险就很有可能由施工企业承担。因此，如因建设单位导致工期延误的，如建设单位和监理单位没有在施工过程中及时给予签证，施工企业更应尽早做好证据的准备和搜集。
所以，与钢材涨价风险所相关的合同条款绝不限于风险调价条款，施工单位应当对合同进行全面、完整和系统地分析和评估。
（二）与建设单位在合理期限内协商并保留证据
不论是否根据情势变更原则采取诉讼或仲裁手段，合理期限内的协商程序应当是施工企业的必要手段。虽然建设工程施工合同和工程总承包合同的实质性内容受到招标文件和投标文件等一系列文件的约束，但是在钢材暴涨情形下的变更合同条款若符合情势变更原则的，则也不应被视为对招标文件等内容进行实质性变更。建设工程领域通过协商一致分配钢材涨价的风险的难度非常大，诉讼或仲裁也有较大可能性是解决问题的最终归宿。而《民法典》对于适用情势变更原则的前置程序条件就是合理期限内的协商，因此施工企业即便与建设单位无法通过合理期限内协商一致解决钢材涨价后的风险承担问题，也应当做好进行了合理协商的证据材料。
（三）采取诉讼或仲裁手段维护权利
采取诉讼或仲裁手段并非是施工企业应对钢材涨价的最优手段，而是穷尽其他手段后的不得已而为之。在利益蒙受巨大风险甚至巨大损失的情况下，施工企业可以尝试采取诉讼或仲裁手段来维护权利。但是，即便施工企业最终不得已通过诉讼或仲裁手段维护权利的，也应当提前做好与建设单位的沟通联系工作。
（四）尽量避免停工或解除合同等相关手段
根据各类媒体专家的报导，由于铁矿石等原材料价格上涨、钢厂和市场看涨氛围较强，本轮钢材价格依旧存在惯性拉涨的现实可能。或许今年的钢材价格都将处于高位，施工企业若希望通过停工等手段来平稳度过钢材高价阶段的风险较大，因此钢材价格在短期内下跌的可能性不大。在没有充分准备和明确依据的情况下，停工的风险较大，且可能对施工企业和建设单位同时产生巨大的利益损失。
同时，由于建设工程领域的特殊性，更换承包人对发包人和承包人的损失都非常明显。人民法院或仲裁机构在处理商事案件时，以稳定交易预期、促进保护交易和保护合同双方当事人权利为基本原则，因此仅仅因为钢材价格上涨而协商一致解除合同或被判决（仲裁）解除合同的可能性不大。
五、小结
从目前来看，2021年以来全球铁矿石原料的价格被推到高位，而全球钢材的供需基本平衡，国内对于钢材需求非常大，各方主体对国内钢材市场也非常看好。在未来很长一段时间内，钢材价格回落至去年同期水平的可能性不大。由于钢材价格上涨问题导致施工企业蒙受巨大风险和损失的情况会出现，而对应诉讼案件或仲裁案件将真实发生。虽然在客观上存在困难，但施工企业在穷尽其他手段和没有合同条款依据的情况下，可以尝试采用情势变更原则来维护自身合法权利。建筑业作为微利行业，施工企业应当更加做好自我保护工作，再次全面审查和评估合同条款，做好证据的搜集和固定工作，以备不时之需。
作者：吴家骅 律师，建筑工程与房地产工作室
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