合作开发房地产合同性质及主体责任承担
——房地产开发合规之路（十九）
前 言
2019年对于头顶悬着“住房不炒“的达摩克里斯之剑的楼市来说，可能是近三年甚至是近十年“最艰难的一年”，但2020年1月份开始爆发的新冠疫情，更是将楼市推向了“至暗时刻”。
现阶段，为规避政策及市场所带来的风险，我国的房地产企业对于房地产项目的开发已逐步形成了一种由多家房地产企业共同开发的模式。以作为房地产企业标杆之一的万科为例，其近几年新增的项目，大多数都是通过合作方式开发的。
但因合作开发涉及多个主体，房地产开发项目本身具有的风险高、收益大、投资金额高、周期长等特点，且我国现阶段对合作开发的法律法规相对较少，导致合作开发面临合同无效、合同性质不明、利益分配不明及责任承担不一的风险。
一、数据
在“无讼案例网”中，截至2020年4月8日，以 “房地产”、“合作开发”为关键词进行搜索，共检索出65554篇裁判文书，其中包含由最高人民法院公报案例36篇，最高人民法院审理的1519篇和由各地高级人民法院审理的6063篇。
从上述数据可以看出目前合作开发房地产合同纠纷案件的司法审判活动，在我国司法实践中占据显著的地位，值得我们关注和研究。
二、案例
案例名称
辽宁强大铝业工程有限公司与双鸭山市体育局、双鸭山市五环体育健身有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2016）黑民终370号】
案情简介
（1）五环公司与双鸭山体育局采取合作的形式共同建设案涉的体键中心项目。
（2）2005年4月10日，强大公司与双鸭山体育局签订建设工程施工合同，由强大公司承包体健中心建设工程；
（3）合同签订后，强大公司进行施工。2006年8月25日，工程施工中，另一施工队曲阜远大集团工程有限公司(以下简称远大公司)电焊工汤月明在电焊作业时引燃可燃性材料，导致火灾。火灾发生后，强大公司撤离施工现场。双鸭山体育局将强大公司未完成工程及火灾毁损的工程部分委托其他单位进行施工；
（4）2007年1月16日，强大公司向双鸭山体育局提交了工程竣工验收图纸、工程档案等材料要求工程结算，双鸭山体育局不同意按强大公司的主张结算。
裁判结果
关于双鸭山体育局、五环公司应否承担连带责任的问题。二审法院认为，建设工程虽由承包人强大公司与发包人双鸭山体育局签订，但因双鸭山体育局与五环公司系合作开发建设案涉工程，故双鸭山体育局与五环公司均有给付拖欠工程款的义务，应共同向强大公司给付拖欠的工程款。
评析
上述案例中，黑龙江省高院认可合作开发各方应共同给付承包人拖欠工程款。
三、司法实践中，各地法院对由合作开发中的一方与承包方签订建设工程施工合同的，其他合作开发方的责任承担看法不一
司法实践中，重庆市高级人民法院（2009）渝高法民提字第406号、北京市高级人民法院（2014）高民终字第698号案件中也均认为合作开发的各方均应承担连带清偿责任。
但山东省济南市中级人民法院（2014）济民五终字第513号中，法院则认为因建设工程施工合同发生纠纷的，应当由签订建设工程施工合同的当事人参加诉讼并承担责任，其他合作开发方不是建设工程施工合同的当事人，不应当承担建设工程施工合同的义务；此外最高人民法院（2007）民一终字第39号、安徽省蚌埠市中级人民法院（2008）蚌民二终字第151号、安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00122号、陕西省高级人民法院（2013）陕民三申字第01528号、最高人民法院（2014）民申字第2024号、江西省高级人民法院（2014）赣民一终字第22号中也均对上述情况认为依据合同相对性的原则，合作方对另一方欠付的工程款，不应承担连带责任。
针对上述审判不一的情形，最高院中从2012年就开始立项，期间历经数次修稿、历时7年，终于在2018年发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》，但在最终的定稿中，删除了原《征求意见稿》中第十六条中的两种意见，导致上述审判不一的情况仍将继续存续，因而在合作开房过程中的各方主体应提前认识到合作开房房地产可能面临的上述法律风险。
四、司法实践中审理合作开发房地产合同纠纷的思路
（一）合作开发房地产合同的性质界定
在我国司法审判活动中，审理合作开发房地产合同纠纷时，法院往往首先会对合作开发合同（实践中，名称上除了采用《合作开发房地产合同》之外，还可能采用《合作建设合同》、《联建合同》、《合作合同》等多种名称，本文中结合司法实践中的认定，将类似提供土地、提供资金、提供资质等双方或多方进行合作开发房地产作为主要内容的合同统称为“合作开发房地产合同”）的性质进行判断，所依据的法律文件为最高人民法院于2005年8月1日起施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）（以下简称 “《国有土地使用权合同纠纷司法解释》”）。
《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该条文中明确了“共同出资”是合作开发房地产的前提，“共享利润、共担风险”是构成合作开发房地产合同的法律要件。
因此在司法实践中，如果法院认为当事人之间的合作开发房地产合同不满足上述条文中的“共享利润、共担风险”的要件，则往往会否定合作开发房地产合同的性质。
（二）名为合作开发房地产合同，实为其他性质合同的情形
法院若认定当事人之间签订的合作开发房地产合同不具备《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十四条中的“共享利润、共担风险”要件，则可能会根据案件具体事实，适用《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第二十四至二十七条的规定，重新认定合同性质。主要有以下几种情形：
1.约定提供土地使用权当事人不承担经营风险、只收取固定利益，该合同应当被认定为是土地使用权转让合同；
2.约定提供资金的当事人不承担经营风险、只收取固定利益的情形下，若固定利益的形式体现为：
（1）固定数量房屋的分配的，该合同应当被认定为是房屋买卖合同；
（2）固定数额的货币的，应当被认定为是借款合同；
（3）以租赁或者其他形式使用房屋的权利的，应当被认定为是房屋租赁合同。
此外，2017年10月1日起正式实施的《民法总则》对现行《民法通则》和《中华人民共和国合同法》中规定的民事法律行为效力体系进行了修改，其中《民法通则》第五十八条第（六）项以及《合同法》第五十二条第（三）项的内容，即“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效，未予以保留，而与之相关的是新增了“通谋虚伪行为”的规定，即《民法总则》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
这一方面使得司法实践中不再“以合法形式掩盖非法目的”为由以一刀切的方式同时否定了虚假意思表示和隐藏民事法律行为的效力；另一方面，尊重当事人意思自治，不轻易否定合同效力，虚伪意思表示无效，隐藏行为并不因此无效，其效力如何，应当依据有关法律规定处理。
（三）对合作开发房地产合同的性质判断中存在的问题
1.对“经营风险”、“固定利益”的界定模糊、标准不一致
在司法实践中，各地法院对此的判断标准并不一致。例如，在合作开发房地产合同中提供土地使用权一方获得固定数额的金钱或固定面积房屋的情形，最高人民法院（2016）最高法民再96号判决书中，法院由于认定该情形符合《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第二十四条规定，从而将合同性质认定为土地使用权转让合同。而陕西省高级人民法院在（2016）陕民终314号判决书中却作出了不同的判断。
在该判决书中，尽管法院查明的事实为，《合作开发协议》约定提供资金一方以向提供土地使用权一方支付固定数额的金钱，并提供固定面积的房屋为利益分配方式，法院却认定为合作开发房地产合同，理由是，当事人约定了提供土地使用权一方在建设施工过程中需要对合作方债务承担连带责任。
2.合作开发房地产合同中提供资金一方向提供土地使用权一方予以“保底收益”情形中裁量不一
广东省高级人民法院（2015）粤高法民一初字第1号判决书中认为，由于在合同中约定提供资金一方无论项目容积率和建成项目物业总面积是否变化，均需要向提供土地使用权一方交付不少于固定建筑面积的物业，因此认定提供土地使用权一方不承担经营风险，只收取固定利益进而判断该合同性质为土地使用权转让合同。
而在最高人民法院（2012）民申字第1120号民事裁定书一案中，尽管存在诉争《合作合同》及补充协议中约定提供资金一方按照单位面积固定数额向提供土地使用权一方支付金钱，并若销售均价超过一定数额，则超过部分作为提供土地使用权一方的收益等约定，法院却认为双方并未约定提供土地使用权一方不承担经营风险，没有认定为是土地使用权转让合同。
【合规建议】
在《合作开发房地产合同》中，建议约定如下：
1.在约定合作各方（包括提供土地使用权或提供资金方）的投资回报时，尽量避免采用固定数额的形式。包括约定固定单价和面积或数量、或约定可获得的收益为随时可折价换算成固定数额货币等形式；
2.在合同中起草有关合作内容条款时，合作各方应尽量参与到项目的开发、建设或销售环节，亦或是通过对项目过程进行监督管理的方式间接参与。另外，合同文本中尽量避免使用任一合作方“不承担项目开发销售的任何风险”、“支付/收取土地转让款/房款/租金/利息”等形式上与“合作开发”的合同性质不相符的表述。
3.实践中，在选择合作形式时，除了通过签订合作开发房地产合同进行合作开发的，还包括成立企业法人，或者在投资融资方面通过设立有限合伙（基金）等方式开展合作。若合作各方采取合资方式成立项目公司，则应尽量避免约定向出资方进行固定数额的投资回报等，否则仍无法避免合作开发的合同性质被法院否定的风险。
4.开发合作各方主体应当在《合作开发房地产合同》中对对外债务的承担问题进行明确约定。
作者：刘华英，律师，高级合伙人
徐晨，律师
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