（五）关于非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪的定罪量刑标准问题
《刑法修正案（九）》对刑法第三百五十条第一款、第二款作了修订，增加了非法生产、运输制毒物品罪，将该罪的法定刑从两档调整为“情节较重”“情节严重”和“情节特别严重”三档，并将该罪的法定最高刑从十年有期徒刑提高为十五年有期徒刑，财产刑方面增加了没收财产。结合刑法修订情况，《解释》第七条、第八条分别对非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪的定罪量刑标准作出新的明确规定。
与以往不同的是，《解释》在《2000年解释》和《2009年制毒物品意见》等规定的基础上，整体下调了全部33种列管制毒物品的定罪量刑数量标准，以进一步加大对制毒物品犯罪的惩治力度，从源头上遏制毒品犯罪，这也符合《刑法修正案（九）》修订本罪的精神。
1.关于非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪“情节较重”（即定罪标准）的认定
《解释》第七条第一款规定了全部33种已列管制毒物品的定罪数量标准。《解释》在确定制毒物品定罪数量标准时的考虑因素包括：一是在制造毒品过程中发挥的作用。包括该类制毒物品属于主要原料还是配剂，是否具有不可替代性，制造毒品的用量、比例等。二是当前的犯罪形势。包括该类制毒物品流入制毒渠道的数量、走向，在制造毒品犯罪中出现的频率等。三是制成毒品的种类、危害。例如，因甲基苯丙胺与氯胺酮的定罪量刑数量标准差距较大，制造甲基苯丙胺的主要原料麻黄碱与制造氯胺酮的主要原料羟亚胺的定罪量刑标准也要体现一定差别。四是合法用途和管制级别。包括该类制毒物品是否存在合法用途，在工农业生产和日常生活中是否广泛使用，行政管制级别的高低等。《解释》对制毒物品定罪数量标准的规定，是在综合考虑上述因素的基础上，会同最高检、公安部、食药监总局、安监总局等相关单位经反复研究，并请中国食品药品检定研究院、中国化学品安全协会的多位专家充分论证后确定的。
为加大对制毒物品犯罪的惩治力度，《解释》下调了麻黄碱、羟亚胺等25种制毒物品的定罪数量起点。同时，为防止刑法设定的较高幅度法定刑出现虚置，《解释》将适用三年有期徒刑以下刑罚（“情节较重”）的制毒物品数量标准上限，从以往定罪数量起点的10倍一律下调至5倍。例如，考虑到麻黄碱是制造甲基苯丙胺的主要原料，在制毒犯罪中应用广泛，将非法生产、买卖、运输或走私麻黄碱的定罪数量标准从5千克以上不满50千克下调为1千克以上不满5千克；考虑到羟亚胺在制造氯胺酮犯罪中起到重要作用，且出品率较高，将非法生产、买卖、运输或走私羟亚胺的定罪数量标准从10千克以上不满100千克下调为2千克以上不满10千克。
除单纯的数量标准外，《解释》第七条第二款还从“数量+其他情节”的角度规定了该罪的定罪标准。即制毒物品数量达到该条第一款规定的定罪数量起点的百分之五十，且具有第二款所列几种情形之一的，应当以非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪定罪处罚。这几种情形分别从违法犯罪经历、犯罪情节、犯罪主体、危害后果等方面作出规定。其中，第三项将一次组织五人以上实施犯罪和在多个地点非法生产规定为“情节较重”，是考虑到该罪涉案人员、加工窝点众多的具体情况。第六项主要是指生产制毒物品过程中污染水源或者土壤，导致养殖的鱼类、牲畜或者种植的农作物大量死亡等严重影响群众生产、生活秩序的情形。
此外，《解释》第七条第三款规定了非法生产、买卖、运输制毒物品，不以制毒物品犯罪论处的例外情形。该款吸收了《2009年制毒物品意见》的相关规定，并对原有规定作了文字调整。绝大部分制毒物品（行政管理领域称之为易制毒化学品）具有双重性，既可能被用于制造毒品，又在工农业生产和人们的日常生活中发挥重要作用。因此，对制毒物品违法犯罪活动的打击，不能影响到正常的生产、生活需要。根据《中华人民共和国禁毒法》和《易制毒化学品管理条例》，我国对易制毒化学品的生产、经营、购买、运输和进出口实行严格的分类管理和许可、备案制度。但实践中确实存在未办理许可证明或者备案证明而生产、销售、购买、运输易制毒化学品，且实际用于合法生产、生活需要的情形。但对于此类行为，不应以制毒物品犯罪论处。鉴于实践中对此类行为的定性还存在认识偏差，《解释》专门作出明确规定。
2.关于非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪 “情节严重”的认定
《解释》第八条第一款第一项规定了认定该罪“情节严重”的数量标准，该数量标准的起点为定罪数量标准的上限（即定罪数量起点的5倍），该数量标准的上限为起点的5倍（即定罪数量起点的25倍）。第二项规定了认定“情节严重”的“数量+其他情节”标准，即达到“情节较重”数量标准，同时具有第七条第二款第三至第六项情形之一的，应当认定为“情节严重”。之所以未将第一项情形规定在内，主要考虑被告人“曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过刑事处罚”后又实施同类犯罪的，可能构成累犯，若将该情形规定为“情节严重”，则该情形同时成为从重处罚情节和加重处罚情节，既存在重复评价问题，也存在逻辑上的矛盾。根据“举重以明轻”的刑法解释原理，既然曾受刑事处罚的情形不属于该罪的“情节严重”，曾受行政处罚的自然也不应当被认定为“情节严重”。
3.关于非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪 “情节特别严重”的认定
《解释》第八条第二款第一项规定了认定该罪“情节特别严重”的数量标准，即达到“情节严重”一档的最高数量标准（定罪数量起点的25倍）以上的，就属于“情节特别严重”。第二项规定了认定“情节特别严重”的“数量+其他情节”标准，即达到“情节严重”的数量标准，同时具有第七条第二款第三至第六项情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
（六）关于非法种植毒品原植物罪、非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪的定罪量刑标准问题
刑法第三百五十一条规定了非法种植罂粟的“数量较大”和“数量大”标准，《2000年解释》第五条规定了非法种植大麻的“数量较大”和“数量大”标准，《立案追诉标准三》第七条规定了非法种植罂粟、大麻尚未出苗情况下的立案追诉标准（即“数量较大”标准），上述规定在近年来的执行过程中均未发现问题。《解释》第九条充分吸收了原有司法解释和规范性文件的相关内容。第一款规定了非法种植毒品原植物的定罪标准，即“数量较大”标准。对于第二项中已经播种毒品原植物但尚未出苗的情形，鉴于这种情况下无法逐一清点植株数量，只能从播种面积的角度作出规定，“数量较大”标准的起点系根据单位面积正常条件下的出芽率、成活率等指标，综合考虑尚未出苗的社会危害明显低于已成活植株的情况而确定的。同时，《解释》参照刑法对罂粟植株数量标准的规定，将“数量较大”标准的上限设定为起点的6倍，即罂粟一千二百平方米、大麻一万二千平方米。第九条第二款明确了非法种植毒品原植物的“数量大”标准，属提示性规定。
《解释》第十条规定了非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪的定罪标准，即“数量较大”标准，充分吸收了《立案追诉标准三》第八条的相关内容。考虑到此类犯罪的社会危害要小于非法种植毒品原植物犯罪，故将非法买卖、运输、携带、持有罂粟、大麻幼苗的定罪数量标准分别规定为非法种植罂粟、大麻定罪数量标准的10倍，即罂粟幼苗5千株和大麻幼苗5万株以上。另外，按照种子与幼苗相对应的原则，根据农业部门提供的数据和计算方法，将非法买卖、运输、携带、持有罂粟、大麻种子的定罪数量标准规定为罂粟种子50克和大麻种子50千克以上。
（七）关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪“情节严重”的认定问题
刑法和《立案追诉标准三》均没有对引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪设定入罪条件，故实施此类行为的一般均应追究刑事责任。《解释》第十一条规定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的“情节严重”认定标准问题，分别从犯罪情节、危害后果、犯罪主体等角度作出规定。第二项中“对他人身体健康造成严重危害”的认定，可以参照“两高”2014年制定的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定执行，也包括引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品，导致其实施自伤、自残行为，对身体健康造成严重危害的情形。需要说明的是，行为人对上述结果的发生应属过失心态，如果故意通过引诱、教唆、欺骗他人吸毒的手段实施伤害、杀人行为，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，应依法定罪处罚。第三项是指他人因吸毒致幻而实施杀人、伤害、危害公共安全、交通肇事等犯罪的情形。
（八）关于容留他人吸毒罪的定罪标准问题
刑法第三百五十四条并没有为容留他人吸毒罪设定入罪条件。但禁毒法第六十一条规定，容留他人吸食、注射毒品，尚不构成犯罪的，可以由公安机关给予拘留、罚款等行政处罚。为给行政执法保留一定空间，《立案追诉标准三》第十一条为容留他人吸毒罪设定了立案追诉标准，对该罪的定罪处罚起到一定规范作用。但近年来的实践情况表明，《立案追诉标准三》为容留他人吸毒罪设定的部分入罪条件偏低，加之一些地方机械执行这一标准，导致一些不完全符合该罪犯罪构成要件的行为，以及一些原本可以通过行政处罚手段处理的容留他人吸毒行为，也被按照刑事犯罪处理。个别地方甚至出现了“以刑抵戒”的现象，即一些吸毒人员主动交代自己容留他人吸毒的犯罪事实，以规避长达两年的强制隔离戒毒，反而不利于有效遏制毒品犯罪。《解释》第十二条吸收了《立案追诉标准三》的部分合理内容，也结合司法实践情况，完善了容留他人吸毒罪的定罪标准。
《解释》第十二条第一款第一项保留了《立案追诉标准三》中“一次容留三人以上吸食、注射毒品”的规定，在表述上将“三人以上”调整为“多人”。第二项对《立案追诉标准三》中“容留他人吸食、注射毒品两次以上”的规定作了修改，增加了“二年内”的时间限制，并要求是多次容留他人吸食、注射毒品的才入罪，即二年内第三次容留他人吸食、注射毒品的才作为犯罪处理。第三项在《立案追诉标准三》原有规定的基础上增加了“二年内”的时间限制。第四项、第五项、第六项保留了《立案追诉标准三》的原有规定，因这三项均属于社会危害大、应予追究刑事责任的情形，故未在时间、人数、次数上设定条件。需要说明的是，第五项中的“以牟利为目的”主要是指为赚取场所使用费或者为了招揽生意而容留他人吸食、注射毒品的情形，如专门开设地下烟馆容留他人吸食、注射毒品并收取场地使用费，或者娱乐场所经营者、管理者为招揽生意而容许顾客在场所内吸食、注射毒品的。需要特别说明的是，在司法工作中，可以将行为人“曾因容留他人吸食、注射毒品受过刑事处罚的”认定为第一款第七项中“其他应当追究刑事责任的情形”。如果行为人不构成累犯的，依法定罪处罚；行为人构成累犯的，可以认定累犯但不予从重处罚，以免违反“禁止重复评价”原则。
实践中，对于向他人贩卖毒品后容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品的，有的地方以容留他人吸毒罪与贩卖毒品罪数罪并罚，也有的地方以贩卖毒品罪一罪定罪处罚。经研究认为，通常情况下贩卖毒品行为与容留他人吸毒行为并不具有刑法上的牵连关系，故原则上应单独评价，在容留他人吸毒行为达到定罪标准的情况下，与贩卖毒品罪数罪并罚。对于实践中常见的多次让他人在相关场所“试吸”毒品后又向其贩卖毒品的，因让他人“试吸”毒品的行为属于贩卖毒品的手段行为，故不宜认定为容留他人吸毒罪并数罪并罚。
《解释》第十二条第三款规定了容留近亲属吸食、注射毒品行为的处理原则。对于容留近亲属吸食、注射毒品的，实践中普遍认为具有可宽宥性。主要考虑，吸毒是违法行为而不是犯罪行为，容留近亲属吸食、注射毒品的多系不得已而为之，吸毒者的近亲属在某种程度上也是受害人，对此类情形从宽处罚，既能够彰显司法的人性化，也符合宽严相济刑事政策。因此，对于情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。如父母二年内多次在自己家中容留已单独居住的成年子女吸食毒品的，或者同胞姐姐在自己家中容留未成年弟弟吸食毒品的，一般可认定为“情节显著轻微危害不大”，不作为犯罪处理。容留近亲属吸食、注射毒品，确实需要追究刑事责任的，除极少数情节恶劣的情形外，一般也应酌情从宽处罚。
需要注意的是，构成容留他人吸毒罪仅限于容留者拥有对场所的支配、控制权，而被容留者未经容留者允许，不享有场所使用权的情形，如二人共同租住同一房间，其中一人在房中吸毒的，同租者并不构成容留他人吸毒罪。此外，对场所有共同居住、使用权的一方放任另一方在共同的住所内容留他人吸食、注射毒品的，如同居女友放任同居男友在同居处容留他人吸毒而未加制止的，因放任者不符合认定为犯罪的条件，对其亦不应以容留他人吸毒罪定罪处罚。
（九）关于非法提供麻醉药品、精神药品罪的定罪量刑标准问题
关于非法提供麻醉药品、精神药品罪的定罪标准，《立案追诉标准三》作了相关规定。《解释》第十三条第一款结合实践情况，对《立案追诉标准三》的规定加以完善。第一项规定了非法提供麻醉药品、精神药品罪的定罪数量标准。因该罪系向吸食、注射毒品的人无偿提供麻精药品，被告人的主观恶性相对小于贩卖毒品罪，故在设定其定罪量刑数量标准时，需要注意与贩卖毒品罪的协调、衔接问题。《立案追诉标准三》将非法提供麻醉药品、精神药品的立案追诉标准设定为刑法第三百四十七条中“数量较大”标准最低值的10%。但这样一来，在毒品（或者说是麻精药品）数量相同的情况下，非法提供麻醉药品、精神药品罪的量刑就与走私、贩卖、运输、制造毒品罪基本相当，这便与两类犯罪的罪行严重程度不相适应。基于上述考虑，《解释》将该罪的定罪数量起点上调至“数量较大”标准最低值的50%。第二项至第五项规定的是非法提供麻醉药品、精神药品罪的定罪情节标准，即虽未达到定罪数量标准，但具有二年内曾因非法提供麻醉药品、精神药品受过行政处罚，向多人或者多次非法提供，向吸食、注射毒品的未成年人非法提供，造成严重后果等情形之一的，也应当定罪处罚。
《解释》第十三条第二款规定了非法提供麻醉药品、精神药品罪“情节严重”的认定标准。第一项规定了认定“情节严重”的数量标准。同样是考虑到该罪与贩卖毒品罪的量刑标准衔接问题，《解释》将该罪的“情节严重”数量标准设定为“数量较大”标准。这样规定，非法提供麻醉药品、精神药品达到“数量较大”标准的，处三年以上七年以下有期徒刑；走私、贩卖、运输、制造毒品达到“数量较大”标准的，处七年以上有期徒刑，两个罪名的法定刑之间实现了较好的衔接。第二项规定了认定非法提供麻醉药品、精神药品罪“情节严重”的“数量+其他情节”标准。达到第一款规定的定罪数量标准，但同时具有向多人或者多次非法提供，向吸食、注射毒品的未成年人非法提供，造成严重后果等情形之一的，即可认定为“情节严重”。
（十）关于网络涉毒犯罪的法律适用问题
《刑法修正案（九）》在刑法第二百八十七条之后增加了两条，作为之一、之二，对利用信息网络实施相关犯罪的定性问题作出规定，其中涉及到网络涉毒犯罪的一些问题。《解释》第十四条根据《刑法修正案（九）》的上述新增条款，结合网络涉毒犯罪的各种具体表现形式，对其定性问题作出提示性规定。
《解释》第十四条第一款明确了部分网络涉毒犯罪的定性问题。具体包括两类行为：一是利用信息网络设立用于实施涉毒违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为。具体包括设立用于传授制造毒品、非法生产制毒物品等犯罪的方法的网站、通讯群组；设立用于贩卖毒品、非法买卖制毒物品的网站、通讯群组；以及设立用于实施组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组。二是利用信息网络发布实施前述涉毒违法犯罪活动信息的行为。其中，对于利用信息网络组织他人吸食、注射毒品行为的定性，以往存在一些分歧认识，有的意见主张以容留他人吸毒罪定罪处罚，有的意见认为不构成犯罪。《解释》根据《刑法修正案（九）》第二百八十七条之一的规定，对此类行为的定性予以明确，即利用信息网络，设立用于组织他人吸食、注射毒品的网站、通讯群组，发布组织他人吸食、注射毒品的违法活动信息，情节严重的，应当以非法利用信息网络罪定罪处罚。
《解释》第十四条第二款明确了罪名竞合情况下的处理原则。就利用信息网络实施毒品犯罪而言，刑法第二百八十七条之一、之二规定的实际上是传授犯罪方法、贩卖毒品、非法买卖制毒物品等犯罪的预备行为或者帮助行为。因此，当刑法第二百八十七条之一规定的非法利用信息网络罪和第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，与传授犯罪方法罪、贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪等发生竞合时，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。（叶晓颖 马岩 方文军 李静然）
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