前言：为担保主债权债务合同的履行，当事人之间往往会另行订立担保合同，并约定诸如“该担保合同的效力独立于主合同，其不因主合同无效而无效”的独立担保条款。
实践中，担保合同的效力问题影响到担保人担保责任的承担与否，其效力问题的判断主要遵循如下思路：首先确认主合同是否有效（根据具体案情进行判断），在主合同有效的情形下，依据合同法第52条认定担保合同自身的效力，在主合同无效的情形下，判断担保合同中“合同效力独立于主合同”的约定是否有效。
本篇主要探讨：在主合同无效的情形下，担保合同中“合同效力独立于主合同，担保合同不因主合同无效而无效”的独立担保条款是否有效？
一、 法律规定：
（一）现有法律规定
《中华人民共和国担保法》第五条第一款：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《物权法》第一百七十二条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。” 第一百七十八条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
根据物权法第172条，对于约定了抵押权、质押权等担保物权的担保合同，只有在法律有另外规定的情形下，担保合同才可能有效，若没有法律另外规定，则只要主合同无效，无论是否约定了独立担保条款，担保合同均无效。
但物权法第172条并不调整保证合同关系，对于保证合同来说，当事人似乎仍可以按照《担保法》第五条“担保合同另有约定则按照约定”的规定，通过意思自治的方式约定保证合同独立于主合同。
（二）立法趋势-最新《民法典》中相关规定
但在《民法典》第682条中，第一款规定了：“保证合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”这意味着在民法典实施以后，当事人之间不能通过特别约定来保证从合同的效力，主合同无效，保证合同也无效。
笔者认为该立法趋势一定程度上反映了当前的审判实践，也是目前可以遵循的司法精神。在此之前的相关司法实践中，也有不少认为主合同无效，含有独立担保条款的保证合同亦无效。
二、 认为“主合同无效，独立担保合同也无效”的司法实践（浙江省内）：
绍兴市中级人民法院/（2019）浙06民终1133号
一审裁判观点：关于各担保人的责任承担问题。借款主合同无效，担保合同亦属无效。各担保人应否承担责任及如何承担，关键是判断担保人是否存在过错及过错程度……泛华公司另要求就王关明提供的抵押物享有优先受偿权，并主张案涉房产抵押合同约定了独立担保条款，具有独立性。该院认为，担保合同具有从属性，而独立担保条款的实质是否定担保合同的从属性，司法实践中对国内商事交易中的独立担保一般持否定态度。且《中华人民共和国物权法》第一百七十二条关于“担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不能约定独立担保条款的效力。因此，案涉主合同无效，作为从合同的房产抵押合同当然无效。
二审维持。
杭州市中级人民法院/（2017）浙01民终7714号
一审法院认为,本案所涉借款合同实为童永榕合同诈骗犯罪事实的组成部分。基于犯罪行为的刑事违法性，《借款合同》因违反法律、法规的强制性规定，应认定无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。《最高额保证合同》关于保证合同效力独立于主合同的约定具有独立担保的性质，但目前司法实践中，独立担保只能在国际商事交易中使用。对于独立担保的处理，仍应坚持担保制度的从属性规则。因此，上述独立担保条款约定缺乏法律依据，《最高额保证合同》应认定无效。
二审维持
三、 在当前法律环境下，法院一般予以论证独立担保条款无效的理由有下：
1.《中华人民共和国担保法》第五条第一款的但书虽为独立担保提供了合法存在的空间，但其立法本意仅针对对外担保，不包括国内担保，故最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立担保在国际间是当事人意思自治的领域，对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，屡次以判决的形式否定独立担保在国内运用的有效性。（（2014）苏审二商申字第0196号，审理法院：江苏省高级人民法院）
2.《中华人民共和国担保法》第五条第一款虽规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，但担保合同最明显的法律特征是其从属性，即担保合同是以担保主合同债权为目的的，如果主合同债权因主合同无效而不存在，则担保合同也就失去了担保的对象，因而担保合同应随主合同无效而无效。独立担保条款的适用，可能产生欺诈和滥用权利的弊端，进而影响我国担保法律制度体系的基础，因此，在国内的商事交易活动当中，不宜确认独立担保条款的效力。（案号：(2017)渝民申426号，审理法院：重庆市高级人民法院）
3.考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。（案号：（2007）民二终字第117号）；审理法院：最高人民法院）
虽然在《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十三条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。但是《独立保函规定》第一条：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”可见，独立保函仅适用于银行等金融机构，不能类推至普通个人或公司。个人约定的独立担保条款在国内交易市场中应认定为无效。（此段驳斥以法院支持独立保函而认为保证合同中约定的独立担保条款合法有效的观点）
四、 结论
综上所述，本文从抵押合同、质押合同等设定担保物权的担保合同及保证合同（主要争议点在于保证合同中的独立担保条款）分析，明确了目前的司法环境下，在国内的商事交易活动中，普通个人或公司做担保，产生主合同无效的情形时，债权人与之约定的“担保合同效力独立于主合同，担保合同不因主合同无效而无效”的独立担保条款并不会使担保合同获取有效性。主合同无效，约定了独立担保条款的担保合同也无效。
其它法条链接：
《合同法》第五十二条第五项： 有下列情形之一的，合同无效：（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三） 以合法形式掩盖非法目的；（四） 损害社会公共利益；（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
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