债务已到期且债权额确定后签订的“以房抵债”协议有效，但此类债权无优先权
编者语：“以房抵债”在房地产开发过程中是一种常见的现象，因为房地产开发需要巨额资金的投入，当开发商资金链紧张且开发贷又难以获批的时候，开发商往往会举借民间资金或拖欠承包方或材料商的款项，当债务到期时，房子还没变现不能还款。此时，开发商往往与债权人签订“以房抵债”协议，那么该种协议是否有效？万一发商破产了，这些签订抵账协议的债权人是否享有优先权？
裁判要旨：
债务履行期满后，债权数额得以确定，在此基础上达成的“以房抵债”协议，一般不会存在显失公平的问题，在不存在《合同法》第五十二条规定情形的情况下，“以房抵债”协议具有法律效力。但在破产程序中，该类“购房人”并非基于生存、居住所需购房，不是消费购房者，不享有优先受偿权。
案情简介：
一、2012年2月7日，杨正国与恒生公司签订六份《商品房买卖合同》，约定恒生公司将其开发建设的恒生福邸小区的六套商品房销售给杨正国，并于同日将该6份商品房买卖合同备案网签。
二、2012年2月8日，杨正国与恒生公司签订《借款协议》，约定恒生公司向杨正国借款200万元，借款期限从2012年2月8日至2013年2月7日止，并以签订恒生福邸小区6套房屋的商品房买卖合同的方式作为抵押。同日，杨正国将200万元交付恒生公司。
三、2013年10月18日，杨正国与恒生公司签订《协议书》，确定恒生公司向杨正国的借款利息共计2534400元，全部借款本息转为购房款，用于已网签的6套商品房，并约定转为购房款后，双方不再存在债权债务关系，恒生公司办理交房手续。
四、2014年9月15日，恒生公司被江阴法院裁定受理破产清算；2015年1月23日，恒生公司管理人出具“一债会”会议材料，明确消费性购房类债权为优先受偿的债权；杨正国遂进行债权申报。
五、2015年7月3日，恒生公司管理人出具债权审查结论通知书并通知杨正国，对杨正国的债权审查结论为：杨正国对恒生公司享有的债权为借款本息3167999.99元，属无财产担保的普通债权。
六、此后，杨正国提起债权确认之诉，请求确认债权为具有优先受偿性质的消费性购房类债权。本案经江阴法院一审，无锡中院二审，判定该债权为购房类债权，但不具有优先性。
裁判要点：
一、债权到期且债权额确定后的“以房抵债”的协议合法有效。债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距，可能会导致显失公平，故应参照关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。但债务履行期满后，债权数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题，在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下应当尊重当事人的意思自治，确认合同合法有效。本案中，六份商品房买卖合同和借款协议约定的内容看，双方当事人实际是用之前签订的六份商品房买卖合同为之后签订的借款协议提供担保。在恒生公司无力偿还借款本息的情况下，双方约定不再履行借款协议，将借款本息转为购房款，用于购买恒生公司网签给杨正国的六套商品房，实质上，双方用以物抵债的方式将原来的民间借贷有关系转化为商品房买卖合同关系。该协议书及商品房买卖合同，均不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。
二、消费购房者优先权是基于生存权高于其他权利，为了保护个人消费者的居住权而设置，故对消费购房者，不应作扩大解释。本案中，在双方签订的商品房买卖合同原因、目的及过程来看，并非基于生存、居住所需。从其购买房屋数量及价格来看，杨正国也显然不是消费购房者，故其债权不能对抗建筑工程价款优先受偿权。
实务经验总结：
对于债权人来讲，作为债务人的开发商不能清偿到期债务时，务必要谨慎与其签订“以房抵债”的协议，若签订务必在债务到期并对债权额进行清算以后，否则协议有被认定为无效的风险。另外，有必要在“以房抵债”的协议中明确约定，该抵债的房屋目的在于消费居住，并写明之前的债权债务关系已经了结，双方形成了新的商品房买卖合同关系。在条件允许的情况下，债权人应当要求开发商尽快交房并办理过户登记，即使条件达不到，也需要办理预告登记，不可以为做了网签，就万事大吉，万一开发商破产了，仍然不能拿到房子。
对于债务人及破产管理人来讲，务必要去伪存真，认真核查该类“以房抵债”的债权人，依法将其债权确定为普通债权。
相关法律规定：
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
以下为该案在法庭审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
本院认为：杨正国与恒生公司之间是商品房买卖合同法律关系，该商品房买卖合同，合法有效。具体理由如下：
一、《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”根据上述物权法规定的合同行为与物权变动相区分的原则，当事人虽无权创设新型的担保物权，但涉及合同效力的认定，应根据契约自由的原则，只要不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定之情形，则合同有效。
二、债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距，可能会导致显失公平，故应参照关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。但债务履行期满后，债权数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题，在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下应当尊重当事人的意思自治，确认合同合法有效。从本案6份商品房买卖合同和借款协议约定的内容看，双方当事人实际是用之前签订的6份商品房买卖合同为之后签订的借款协议提供担保。在借款协议到期后，恒生公司无力偿还借款本息的情况下又与杨正国签订协议书，约定不再履行借款协议，将借款本息转为购房款，用于购买恒生公司网签给杨正国的6套恒生福邸的商品房，因此从连续性上来说协议书本质上是杨正国与恒生公司之间借款协议到期后达成的以物抵债协议，该协议书及商品房买卖合同，均不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。
三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”从上述规定文字含义来理解，应是在双方既存在商品房买卖合同，也存在借款合同，且买卖合同系为民间借贷合同提供的担保的情形下，双方实质上是民间借贷关系，人民法院才应当按照民间借贷法律关系审理。而本案中自恒生公司于2013年10月18日与杨正国签订协议书后，双方用以物抵债的方式由原来的民间借贷有关系转化为商品房买卖合同关系。从杨正国之诉请来看，杨正国诉请之一为确认案涉6份商品房买卖合同合法有效，而非要求恒生公司履行商品房买卖合同，与上述司法解释规定的适用情形亦不相同。故原审法院根据上述司法解释之规定，以判决的方式驳回杨正国诉讼请求，既不符合上述司法解释规定的精神，也不符合上述规定的处理方式，原审法院适用法律错误，应予以纠正。
关于争议焦点2，本院认为，杨正国对恒生公司的债权不属于优先债权。具体理由如下：
一、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该规定是基于生存权高于其他权利，为了保护个人消费者的居住权而设置，故该条规定的消费者，不应作扩大解释。本案中，从杨正国与恒生公司签订案涉6套商品房买卖合同原因、目的及过程来看，杨正国购买案涉6套房屋，并非基于生存、居住所需。从其购买房屋数量及价格来看，杨正国也显然不同于通常的消费者，故杨正国不是上述规定中的消费者，其对恒生公司的债权不能对抗建筑工程价款优先受偿权。
案件来源：
裁判规则一：已对债权额进行清算的“以房抵债”协议合法有效（案例1-2）
案例1：最高人民法院指导案例72号，新疆维吾尔自治区高级人民法院，汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案[（2015）新民一初字第2号]认为，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。
案例2：无锡市中级人民法院，丁正祥与无锡市恒生富通置业有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书[（2016）苏02民终862号]认为，丁正祥与恒生富通公司在签订借款协议的同时签订了商品房买卖合同，此时，双方确属以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保。但在借款到期后，双方又于2013年10月30日签订协议书，将借款本息127.2万元转化为购房款，购买双方所签商品房买卖合同载明的房屋。此协议的性质属债务到期后双方签订的以物抵债协议。因原债务已到期，债权数额已确定，在此基础上双方达成的以物抵债协议系双方权衡各种因素后所作意思表示，不存在在债务到期前约定以物抵债可能产生的由于债务尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距而导致显失公平的情形，因此双方于2013年10月30日签订的以房抵债协议合法有效。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该规定是基于生存权高于其他权利，为了保护个人消费者的居住权而设置，故该条规定的消费者，不应作扩大解释。本案中，丁正祥所主张的享有优先受偿权的房屋系恒生富通公司用于抵偿其所欠丁正祥借款债务的抵债房屋，而非丁正祥主动购买的消费对象，故丁正祥不属上述法律规定中的“消费者”，其在该房屋上的权利不能对抗建设工程价款的优先受偿权。
裁判规则二：“以房抵债”的债权人并非消费购房人，在破产程序中，没有优先权（案例3-5）
案例3：邢台经济开发区人民法院，原告池沼与被告河北双鸿房地产开发有限公司破产债权确认纠纷一审民事判决书[（2017）冀0591民初852号]认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”上述法律精神是出于对以居住类生活消费为目的商品房买受人权益的保护，已交付全部或者大部分房款的消费者就标的房屋所享有的权益优于建设工程价款优先受偿权，进而优于抵押权，优于普通债权。该批复中消费者的含义应为《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定的“为生活消费需要购买”商品房的消费者。本案原告与被告签订《盛世春天住宅认购协议》及《盛世春天负二层地下室认购协议》是为了以房抵债，原告的身份并非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》所规定的商品房消费者,其申报的债权不享有消费者优先权，故对原告的诉讼请求本院不予支持。
案例4：金华市婺城区人民法院，浙商金汇信托股份有限公司与浙江三联集团有限公司普通破产债权确认纠纷一审民事判决书[（2017）浙0702民初8291号]认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条明确规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因为承包人就在建工程价款优先于抵押权，而已经支付全部或大部分款项的房屋买受人又足以对抗承包人工程价款的优先权，故在建工程的抵押权亦无法对抗已经支付全部或大部分款项的房屋买受人。对上述优先权的主体“消费者”的认定应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。本案所涉房产原先由陈希亮以房抵债事实清楚，且其相抵的工程款之债并非本案房产所涉楼盘的工程款项，陈希亮显然并不符合消费者身份。第三人胡美丽主张通过陈希亮代付房款向被告三联集团公司购房，其合同签订时间和购房款项的走向并不明确，证据不足，本院不予认定。
案例5：衢州市衢江区人民法院，沈良与衢州市健立石油制品有限公司破产债权确认纠纷一审民事判决书[（2015）衢巡商初字第134号]认为，原某沈良以房抵债的购房合同即使成立于案外人顾小峰对争议房产设定抵押权之前，在判断购房款优先受偿权时，应按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定。其第二条将交付购买商品房的全部或者大部分款项的购房户认定为消费者，保护的是购房者的居住权和生存权。消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的社会成员，本案中原某即使在案外人顾小峰抵押权登记前形成房屋买卖合同，但这种以房抵债显然并非“为生活消费需要购买房屋”，不符合上述“消费者”的定义，故不能适用法释（2002）16号享有购房款优先受偿权。
作者：唐青林 李舒 张德荣
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