房开项目委托代建合规问题
——房地产开发合规之路（七）
早在1993年，福建厦门地区就已经出现了“代建制”的工程项目模式。
2004年7月16日国务院颁布的20 号文《国务院关于投资体制改革的决定》，明确了代建制的概念：“政府（投资主体）通过招标方式，选择具有相应资质、社会专业化的项目管理单位作为代建人，负责对项目进行投资管理和建设实施的组织工作，严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付使用单位的制度”。
代建制核心优势是将政府投资的非经营性（公益性）项目的投资主体、管理主体、使用主体进行适当分离，代建单位按照《委托代建合同》的约定代行项目建设的投资主体职责，即作为项目法人。
上述《决定》仅就政府投资项目中的非经营性项目的代建制进行了规制，并未明确非政府投资项目是否可以采用该模式，以及采用该模式的具体要求。
根据“法无禁止即许可”的原则，并且从司法实践中建设主管部门的监管态度来看，非政府投资项目采用“代建制”模式也大量存在。
并且近几年随着融资条件的便利、大合规时代的要求，越来越多的工程项目开始尝试选择委托代建模式。
当然，“代建制”也面临着诸多的问题，特别是在非政府投资项目中，主要表现在：
尚无法律法规对“代建制”进行明确详细的规定，仅有国务院及各地政府规范性文件对于委托代建的问题做了相关规定；
尚无国家级层面颁布的《委托代建合同》示范性合同文本；
司法实践中对委托代建的法律性质尚不明确、代建授权模式的界定不明晰等。
一、数据分析
在“无讼案例网”中，截至2019年12月15日，以 “委托代建”为关键词进行搜索，共检索出5791篇裁判文书，其中包含由最高人民法院审理的89篇和由各地高级人民法院审理的501篇。
二、案例
（一）案例名称：重庆市圣奇建设（集团）有限公司与贵州山城生态移民发展有限公司建设工程施工合同纠纷 【（2016）最高法民终675号】
（二）案情简介：
（1）2012年11月28日，黔西县人民政府与山城公司签订《框架协议》（甲方为黔西县人民政府，乙方为贵州山城生态房地产有限责任公司），协议主要载明该项目由甲方委托乙方进行代建，资金不足部分由乙方垫资修建；
（2）2013年3月21日，圣奇公司与山城公司签订《施工协议》（甲方山城公司，乙方圣奇公司）；
（3）2013年7月1日，黔西县人民政府与山城公司签订《代建合同书》，约定黔西县人民政府委托山城公司代建“贵州省扶贫生态移民黔西县示范园”。
（4）2013年12月14日，山城公司与圣奇公司签订《工程进度款支付协议》（甲方为山城公司，乙方为圣奇公司）；
（三）裁判结果：
二审法院认为案涉工程为市政工程，由黔西县人民政府委托山城公司进行投资代建，后山城公司将工程发包给圣奇公司，黔西县人民政府与山城公司委托代建法律关系与山城公司、圣奇公司建设工程施工合同法律关系，并非同一法律关系。
（四）评析：
上述案例中，最高院仅对委托代建分属不同的法律关系进行描述，并未明确委托代建合同的法律性质。从《民事案由规定》看，委托代建合同纠纷与委托合同纠纷属于不同的民事案件案由。
1、司法实践中，对《委托代建合同》的法律性质，法院的看法不一。
（1）认为委托代建合同的法律性质是委托合同，如（2016）最高法民终128号案；
（2）否认委托代建合同适用关于委托合同的规则，如（2017）吉民终551号案中，吉林高院认为，施工单位只能向与其有合同关系的代建人主张权利，而无权要求业主承担责任，虽其基于合同相对性释明，但实际上间接承认了委托代建合同不适用委托合同的部分规则；
（3）明确委托代建合同并非一般性的委托合同，如（2017）陕民终7号案、（2014）冀民一终字第312号案。
2、关于要求支付工程款，承包人是否可以直接要求委托人承担连带责任？
（1）认为代建单位为发包人、承包方只得向发包人主张支付工程款，委托人不承担付款责任。如（2014）厦民终字第100号、（2013）渝三中法民终字第00934号、（2016）青民初第97号、（2013）民申字第1553号。
（2）认为若委托人以发包人身份参与了涉案工程招标的，履行了代建人作为项目法人应承担的部分责任的，委托人应就涉案工程款承担连带责任【（2014）粤高法民终字第18号】。
三、政府投资项目代建与非政府投资项目代建的区别
由此可见，非政府投资项目的特征是在是注重成本及进度的要求，更关注盈利的时效性、项目规模相对较小，需求相对更高。
四、代建模式与工程总承包（EPC）、项目管理服务模式(PM)的区别
（一）性质不同。
委托代建属于复合型房地产开发经营行为，工程总承包属于工程建设行为，项目管理属于咨询服务行为。
（二）资质要求不同。
非政府投资项目对代建人的资质没有强制要求，业主可参考政府投资项目的地方性规定提出需求；
工程总承包商应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或施工资质；
项目管理单位应当具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质。
（三）项目相关合同签约模式不同。
采用代建方式的，项目相关合同一般由代建人与项目相关方签署，且设计、施工等工程内容一般都交给第三方实施；采用工程总承包方式的，由工程总承包商与分包商签署分包合同，但其必须有自施部分，即不得将设计和施工内容一并或者分别分包；
采用项目管理方式的，项目相关合同由业主与项目相关方直接签署，项目管理单位仅提供第三方咨询服务。
（四）责任承担方式不同。
工程总承包商与分包商承担连带责任；代建人、项目管理单位对承建方等其他项目相关方并不承担连带责任。
五、签署《委托代建合同》的合规风险及合规建议
签署《委托代建合同》，各方在合同谈判时应主要围绕以下几个方面展开：
1.确定代建管理范围：
若委托方除要求代建单位负责代建项目前期、施工过程或全过程的管理, 还要求代建单位负责办理相关的报建手续, 那么在委托代建合同有关代建管理范围条款中, 需要注明报建手续的办理须以委托方或使用单位为主, 代建单位协助。
这主要是因为目前国家与代建制相配套的法律法规尚不健全, 对于代建单位在项目建设中的法律地位尚不明确,人防、消防、环保、园林绿化、节水等主管部门对于代建单位尚不认可。
因此,对于相关报批手续的办理, 还得由委托方或使用单位出面办理, 作为代建单位只是协助做些具体的工作。
2.确定投资控制目标：
一是在委托代建合同中应明确投资控制目标和具体内容。有些委托方只要求代建单位管理建安工程费用,并将建安费作为投资控制目标，或将建安费乘以如前所述的投标系数作为投资控制目标。
3.确定代建工期：
对于在施工许可证办理完毕之前介入代建工作的, 由于在工程正式开工前尚有许多准备工作要做, 包括施工、监理招标、有关报批手续的办理等,而这些工作的时间存在许多不确定性和不可控性。
因此, 在委托代建合同中, 对代建工期, 应明确从开工报告批复或总监签发开工令之日算起,以避免工期延长,引起不必要的纠纷。
4.确定代建报酬计取：
在代建报酬计取方面还没有一个明确的规定, 从各地情况来看,主要有两种计取办法:
一是依据财政部下发的《基本建设财务管理规定》中确定的建设单位管理费,以此为基础计取；
二是按照约定的基数,以代建单位中标比例计取，计取基数一般为经政府有关部门批复的概算中的建筑安装工程费用, 但有些地方将监理、招标代理、预备费等工程建设其他费用也纳入代建报酬计取的基数。
因此在代建合同谈判时,对代建报酬的计取办法、计取基数应具体明确,且应与代建管理工作的范围对应起来。
5.履约保函及处罚的约定:
委托方普遍要求代建单位在委托代建合同签订前提供以建安费为基数的履约保函, 并明确规定如果由于代建单位的管理原因在代建项目最终投资超出投资控制目标和因代建单位原因造成损失时,超出投资和损失金额从代建报酬和履约保函中扣除。
（一）从代建方角度
【合规风险及建议】
1. 代建人的工作保障
（1）出资人应按时向代建人移交建设用地使用权；
建设用地所处的状态应该是没有任何种类和性质的留置、抵押、抵押权益和环境污染。
（2）出资人应为代建人协调工程建设所有的外部关系，提供工程建设条件。
（3）出资人应按时足额提供代建工程专项资金，包括项目建设初期的启动资金和后续项目建设资金及出资人同意给付的其他专项资金。
（4）使用单位应为代建工作提供必要条件：根据项目建议书批复的建设内容、建设规模、建设标准和投资额，按专用合同条款约定提供详细的项目使用需求（或功能需求）报告；协助代建单位办理与代建项目有关的各种审批手续；按合同约定为代建单位提供必要的现场办公和生活条件。
2. 代建人的建议修改权
（1）代建人有修改设计方案、图纸的权利，并有要求设计单位按照图纸实施的权利。
（2）代建人在施工过程中对技术方案有提出审查意见的权利。
3. 代建人的建设管理权
代建人根据委托人（出资人或使用人）的授权以及有关法律、法规的规定，享有以下项目建设的组织、管理及协调权：
（1）根据初步设计的批复及有关规定选择专业工作单位，并与其签订合同。
（2）代建人有批准发布开工、停工、复工，签认实际开竣工日期的权利。
（3）代建人有在已批准的成本目标范围内，进行款项支付的审核和签认，同时报出资人审批、备案的权利。
（4）代建人有变动、调整项目组织管理结构和管理人员的权利。
（5）代建人有对项目管理、施工、监理人员全面组织，协调管理的权利。
（6）与有关单位商定处理保修、返修内容和费用。
4. 代建人的报酬权及其他权利
（1）代建人有权取得代建报酬，并有权按专用合同条款约定从项目投资节余额中提取奖酬金。
（2）代建人有权拒绝出资人和使用人提出的合同约定之外的要求。
（3）代建人有权就因其他方原因造成的损失提出索赔，如果该索赔要求未能成立，则索赔提出方应补偿由该索赔给他方造成的各项费用支出和损失。
另外，在资金管理方面，代建人应按项目进度申报年度投资计划、项目用款报告，并按月向出资人和使用人报送工程进度及资金使用情况，以防止代建人垫资建设的风险，注意工程建设期间的造价控制。并就逾期款项向有关单位发出律师催告函，促进资金健康流转。
（二）从出资人角度
【合规风险及建议】
1. 确保出资人的监督管理权
（1）出资人有权对工程规模、设计标准、规划设计、工艺设计和设计使用功能等要求进行认定，有权对因技术、水文、地质等原因造成的设计变更进行核准或报批。
（2）出资人有权要求代建人赔偿因擅自变更建设内容，扩大建设规模、提高建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格所造成的损失。
（3）代建人在签订代建合同的同时，应按专用合同条款约定向委托人提交银行履约保函。
（4）代建人应组建能够满足本项目代建管理服务需要的项目管理部，按照代建工作范围和内容完成代建工作，并按专用合同条款约定向出资人汇报代建工作进展，将汇报材料抄送使用人。
（5）代建人应按批准的建设规模、建设内容和建设标准实施组织管理，严格控制项目投资，确保工程质量，按期交付使用。
代建人不得在实施过程中利用洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和投资额。
（6）代建人应在项目建成后，协助出资人组织竣工验收，并将验收合格的项目在规定时间内向使用人办理移交手续。
协议应规定移交的范围、程序及标准。移交的范围除项目设施以外，还应包括设计图纸、电脑软件以及其他为项目今后运营所必需的一切文件、资料、软件等。
（7）代建人对工程质量实行终身负责制，负责办理工程保险，并监督施工单位和工程相关单位办理有关保险。
（8）代建人应在项目移交前，签订保修服务协议。代建人应建立质量责任，追索保证制度，即代建人承诺对工程质量终身负责。
另外，出资人可在协议中明确约定代建人项目管理的具体事项与控制目标。
例如，代建人应当严格按照政府批准的项目建设规模和要求，对项目开工前的前期工作、招标发包和建设过程中的设计优化、质量控制、进度控制、投资控制、合同管理、信息管理以及项目竣工、交付使用等事宜，进行量化目标的约定。
例如“质量控制目标：杜绝一切技术质量事故，工序合格率达100%，优良率达85%（且主要分项工程全部优良），工程总体优良率90%，工程质量达到优良”。
2. 出资人的签约管理权
代建人应将其与第三人签署的各份协议在协议签订之日起7日内报出资人、使用人备案。逾期不报的，每逾期一日按协议约定分别承担违约金；
3. 出资人的资金管理权
（1）代建人应根据项目进度需要，向出资人提出投资计划申请。
（2）建设资金方面，代建人应在出资人指定的银行设立专户，各从业单位与代建人在同一银行开立账户，确保专款专用。
出资人对项目建设资金的使用进行日常监管，通过检查代建人、从业单位财务账目、银行账户，从资金到位、资金拨付、资金使用等方面进行监督。
代建人和从业单位不得挤占、挪用、截留资金，项目交工验收前，建设资金（包括计划利润）不得用于项目以外的其他用途。
代建人对从业单位的资金使用进行监管，从业单位须按照相关规定支付建设资金。
代建人与从业单位不得发生关联交易。根据批准的代建人用款计划，出资人代表根据工程实际进度向代建人拨款。
代建人须严格按照合同和工程进度进行计量支付，并在支付后将计量支付情况报出资人。竣工验收前，代建人应将工程决算报出资人。
（3）代建人应严格执行国家有关基本建设财务管理制度，并接受出资人和使用人监督。
（三）从使用人角度
【合规风险及建议】
使用人的权利义务可参照“出资人权利义务”，根据具体情况进行调整，此外可在《委托代建合同》中注意拟定如下内容的条款：
1.项目建设投资管理总体目标条款及超目标重新审批条款。
2. 禁止代建人对外融资条款。
3. 使用人通过召开定期会议、使用单位派代表驻项目组、建立项目管理信息系统、设置专用账户等方式，发挥使用人的监督作用，保证使用人的知情权，使其能参与项目有关功能要求、建设标准、质量工期、安全生产的监督检查。
4. 使用人应对政府资金使用情况进行监督，并负责政府差额拨款投资项目中自筹资金的筹措，按专用合同条款约定向代建人拨款。
5. 使用人应对代建项目的工程质量和施工进度进行监督，配合完成工程验收，按有关规定办理项目接收手续。使用人有权参与工程验收并提出整改意见。
6. 使用人应依法办理工程接收手续等。
综上所述，委托代建行为不是单纯的代理行为，其应定性为复合型的房地产开发经营行为。委托代建模式也并非政府投资项目的专利，非政府投资项目在借鉴和采用该模式的过程中，可结合其法律特征选择不同的代建类型，并注意代建风险的识别、防范和化解。
作者：刘华英 律师，高级合伙人，园区工作室主任
徐晨 律师，园区工作室
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