串通竞买挂牌土地构成串通投标罪吗？
——房地产开发合规之路（四）
一、数据分析
数据显示，通过非法方式取得土地使用权的合规风险较为密集，以关键字“串通投标 土地”在北大法宝（pkulaw.cn/Case）中进行检索，共有裁判文书766份，其中刑事374份，民事354份，行政21份。
刑事类裁判文书中，破坏社会主义市场经济秩序罪265份，现主要就最高人民法院刑事审判参考发布的1136号案例分析其涉及的合规风险。
二、案情简介
2009年11月19日至30日，经濉溪县人民政府批准，濉溪县国土资源局挂牌出让濉国土挂（2009）023号地块国有建设用地使用权，杨坤借用淮北圣火房地产开发有限责任公司名义申请该宗土地使用权挂牌出让竞买活动，山东日照利华房地产开发有限公司、淮北春盛公司、淮北国利房地产开发有限公司、淮北金沙纺织服装有限公司均报名获得竞买资格。期间，杨坤请托张建军以承诺补偿金的方式让其他竞买人放弃竞买。
后张建军分别与上述公司商谈，并以200万至300万的价格使其他竞买人放弃竞买。在竞买现场，按照杨坤的安排，山东日照华利房地产开发有限公司、淮北春盛公司均未举牌竞价，淮北金沙纺织服装有限公司举牌一次，淮北国利房地产开发有限公司举牌两次，杨坤举牌三次，并最终以8600万元（保底价8500万元）竞买成功。经查，向其他竞买人贿赂840万元。
针对上述犯罪行为，濉溪县人民检察院以对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪提起公诉，濉溪县人民法院以不符合串通投标罪的犯罪构成要件为由，对张建军、刘祥伟以对非国家工作人员行贿罪分别判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六百万元；有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。
合规风险
（一）串通贿买的刑事合规风险
本案中，针对是否构成串通投标罪属于争议焦点，本案合议庭认为挂牌竞买不能等同于招投标，挂牌出让在适用范围、操作程序、出让人否决等方面与招投标程序有显著的区别，无论是在字面意思上还是实质程序上均存在差别，因此不能以串通投标罪中的“投标人相互串通投标报价”来评价案涉的串通行为，但能够以对非国家工作人员行贿罪对贿买行为进行评价。
但是在最高人民法院主办的机关刊物《人民司法·案例》的2013年第二期中，对在国有建设用地使用权的挂牌出让过程中串通竞买的，浙江省临安市人民法院以串通投标罪的立法目的、串通竞买的社会危害性以及罪责刑相适应的刑法原则，认为串通竞买的行为应当以串通投标罪定罪处罚，并认定该扩张解释的做法具有可接受性。在司法实践中，对于串通竞买的行为存在较多分歧，如（2014）宿中刑二终字第00069号、（2015）郴刑二终字第159号认定串通竞买行为构成串通投标罪，（2013）醴法刑初字第387号、（2014）普中刑终字第6号认定串通竞买行为不构成串通投标罪，但串通竞买行为中涉及的贿赂型犯罪均被认定。
因此，无论司法实践中对于串通竞买行为的分歧是如何的，该行为还是可以认定存在一定的构成串通投标罪、贿赂型犯罪的刑事风险，不能心存侥幸心理。
（二）串通竞买的行政、民事合规风险
因本案串通贿买的是挂牌出让的情形，不适用《中华人民共和国招投标法》，（2015）民一终字第143号判决也明确不能适用《中华人民共和国拍卖法》进行处罚，在实践中，以四川省为例，四川省工商局曾依据《中华人民共和国反不正当竞争法》对在国有土地拍卖出让过程中串通贿买的以商业贿赂定性并进行行政处罚，并且在四川省工商局行政处罚事项目录中明确对竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通行为属于处罚事项。因此，在挂牌出让过程中串通贿买的，最大的行政责任风险是依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条、第十九条之规定，被监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
同时根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十五条，中标人、竞得人有下列行为之一的，中标、竞得结果无效；造成损失的，应当依法承担赔偿责任：（一）提供虚假文件隐瞒事实的；（二）采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。因此，串通贿买的，竞得结果无效，还可能承担行政责任，行贿数额较大的，还可能会涉及到刑事犯罪。
（三）本案中借名参与竞买的合规风险
根据最高人民法院(2013)行监字第64号驳回再审申请通知书，莱芜市国土资源局拍卖一宗土地，莱芜正顺公司因拖欠政府土地出让金不符合竞买条件，故由山东正顺集团和魏晓东签署协议，委托魏晓东参与竞买，竞得后由莱芜正顺公司进行开发建设。后魏晓东竞得该宗土地，与莱芜市国土资源局签署成交确认书。最高人民法院认为，不符合土地竞买条件而委托他人竞买属于《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十五条规定的恶意串通，已签署的成交确认书无效。故即使本案中即使不存在串通贿买，也可能会因为借名参与竞买而产生上述风险。
同样的，在土地的招投标、拍卖过程中因不符合土地竞买条件而借名的，根据《中华人民共和国招投标法》第五十四条、《中华人民共和国招投标法实施条例》第六十八条、《中华人民共和国拍卖法》第六十五条，依情节轻重依法承担民事责任、行政责任和刑事责任。
（四）其他非法取得土地的刑事合规风险
非法取得的形式除了在招拍挂手续中通过串通、贿赂、威胁等手段竞得土地，还可能存在其他违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》的行为，如非法占用国家、集体和他人所有的土地，这其中可能会产生构成非法占用农用地罪、滥伐林木罪等罪的刑事责任，违反上述法律和实施条例而产生的行政责任以及侵害集体土地所有权和他人土地使用权而产生的民事责任。因此，取得土地环节危机四伏、风险重重，房地产开发公司只有做好合规管理，规避风险，才能够走好发展的道路。
合规建议
（一）无论是在土地的招标、拍卖还是挂牌过程中，依法依规，公平竞争是底线，通过行贿、恶意串通等非法形式取得土地的，可能会构成串通投标罪，不构罪的也会承担相应的民事、行政责任。
（二）借名参与土地使用权的招标、拍卖和挂牌抑或通过伪造、变造资格、资格证书或者其他证件骗标的，将有涉嫌合同诈骗罪之虞，情节较轻的也要承担相应的行政和民事责任。
（三）在土地取得的环节可能涉及到很多风险，如变更土地用途的、超出土地使用权范围的，在取得时占用耕地的、破坏林木资源的等等都会涉及到民事、行政和刑事风险，因此聘请专业律师提供法律合规意见仍是十分必要的。
法条链接
《中华人民共和国刑法》
第二百二十三条 串通投标罪
投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
第十九条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
《中华人民共和国招投标法》
第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
《中华人民共和国招投标法实施条例》
第六十七条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：
（一）以行贿谋取中标；
（二）3年内2次以上串通投标；
（三）串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；
（四）其他串通投标情节严重的行为。投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定。
第六十八条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：
（一）伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；
（二）3年内2次以上使用他人名义投标；
（三）弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；
（四）其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
《中华人民共和国拍卖法》
第三十七条 竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。
第六十五条 违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。
作者：刘华英 律师，高级合伙人，园区工作室主任
林友鑫 实习律师，园区工作室
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