承揽合同与雇佣合同实务之认定
——以朱某诉严村村委会、陈某健康权纠纷案为例
文/聂留辉
由于立法的缺失以及二者的交叉与相似性，导致实务中对承揽合同和雇佣合同的认定难以把握。对承揽合同和雇佣合同的认定应抓住二者的关键特征，分别从达成合同的标的、双方当事人的地位关系以及劳动报酬的给付方式等方面进行综合分析。
【案情回顾】
原告：朱某。
被告：严村村委会、陈某。
2011年4月，第一被告严村村委会为清理本村大排渠，雇请从事挖掘机工作的第二被告陈某作业，实行按小时计酬，每小时130元。该村村民黄某、余某提出下村塘附近的道路排水不畅，要求挖沟疏通。经严村村委会同意，陈某于同年4月26日在下村塘和大排渠间的机耕路上挖了条约1.5米深、2米宽的沟。作业过程中，严村村委会指派村委委员严某在现场指导、监工。工程结束后，两被告均未在施工处设置明显的警示标志。次日19时30分许，原告朱某驾驶摩托车经过此地，因天色昏暗，车速较快，躲避不及，摔入沟中，造成重伤，经鉴定构成八级伤残。因协商未果，朱某将两被告诉至法院，要求严村村委会承担70%的责任、陈某承担10%的责任。
【评析】
一、 观点分歧：承揽合同抑或雇佣合同
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款和第十条的规定，对严村村委会和陈某之间法律关系定性的差异将对二者在该案中责任的承担造成截然相反的结果：如果将两被告之间的法律关系定性为承揽合同，对朱某人身损害后果应承担主责任义务的仅是陈某；如果将两被告之间的法律关系定性为雇佣合同，则对朱某的损害结果应承担相应责任的是严村村委会。因此，本案的争议焦点在于两被告之间究竟是承揽合同法律关系，还是雇佣合同法律关系。
关于两被告之间的法律关系及二者的责任承担问题，存在两种不同观点。一种观点认为，严村村委会将本村大排渠的清理工程发包给陈某，按小时计酬，双方之间形成承揽合同法律关系。陈某在施工过程中及施工完成后未设置明显警示标志，对事故的发生存在一定的过错，应承担一定的次要责任。另外一种观点认为，严村村委会雇佣陈某施工作业，实行按小时计酬，双方形成的是雇佣合同法律关系。作为雇员，陈某无须对朱某的人身损害承担法律责任。
笔者认为，两被告之间的法律关系并没有明确的界限，而是兼有承揽合同和雇佣合同双重特征，但总体呈现出雇佣合同的特征。
二、定性分析：承揽合同之貌，雇佣合同之实
由于立法的缺失，以及二者的交叉与相似性，导致实务中对承揽合同和雇佣合同的认定往往模糊不清，难以把握。笔者认为，对承揽合同和雇佣合同的认定应牢牢抓住二者的关键特征，从以下几方面进行分析，以此判定严村村委会与陈某之间的法律关系。
（一）从达成合同的标的上看
承揽合同中，定作人选任承揽人是以承揽人的能力、技术、设备、信誉等能否胜任工作的条件为条件的，其目的是取得承揽人完成的工作成果，而不是承揽人单纯的劳务，即承揽合同的标的为承揽人的工作成果。而雇佣合同中，雇主选任雇员时，则是以雇员的劳动技能是否适合于自己的要求为出发点，其目的在于获得雇员的劳务而非成果，即雇佣合同的标的为雇员的劳动过程。换言之，对于承揽合同中的定作人来说，承揽人对于其合同目的的实现是不可替代的；而对于雇佣合同中的雇主而言，其在乎的是雇员所付出的劳务，并且这种劳务具有普遍性，具有可替代性。
本案中，严村村委会的目的无疑是清理本村的大排渠及挖掘疏通沟。不可否认，其追求的是获得大排渠被清理干净、疏通沟被挖通这样一种结果，加之陈某是凭借自己所有的挖掘机这种设备以及自身的技术进行作业，这就导致严村村委会和陈某之间的法律关系呈现承揽合同的一些特征，具有承揽合同之貌。这是本案观点发生分歧的一个重要原因。但是，笔者认为，判断一个法律关系，不能“一叶而知秋”，而应从整棵树来综合考量，否则，难免失之武断。换个角度看，其实，陈某的劳动并非不可替代，如果陈某在作业的过程中因有其他重要的事情须离开，其完全可以将这个工作转交给他人来继续进行。更确切地说，严村村委会在乎的是挖掘机的运作，而非陈某的驾驶。陈某提供的仅仅是一种劳务。
（二）从双方当事人的地位关系上看
当事人之间是否存在监督、管理等从属关系也是区分承揽合同和雇佣合同的一个重要因素。承揽合同中，承揽人之劳务给付系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排享有完全的自主权，定作人一般无权进行干预。雇佣合同中，受雇人之劳务给付系“从属性劳动”，包括人格上和经济上的从属性，雇员对于工作如何安排没有完全的自主权，雇主可以随时干预雇员的工作，对雇员的工作施加监督、管理，甚至指挥。
本案中，陈某在作业过程中，严村村委会指派的村委严某一直在现场监督、指导，其目的显然在防止陈某消极怠工，同时对陈某的作业加以指挥，以此使其按照村里的要求进行沟渠挖掘和清理。由此可见，陈某对于自己的工作安排显然不具有完全的自主权，其须按照严村村委会的指示勤恳地工作，其与严村村委会之间存在地位上的从属性。【1】
（三）从劳动报酬的给付方式上看
笔者认为，当事人之间支付报酬的方式，即按时计酬，还是按件计酬（含概括估算），是实务中区分承揽合同和雇佣合同的另一重要因素。承揽合同的劳动报酬是基于承揽人的技能或生产规模、原材料的价格等诸多因素概括确定的，其报酬的计算方式是采用计件计酬的方式，一般不考虑承揽人完成承揽工作所花费的时间，承揽人在工作时间安排上享有完全的自主权，只要不超过劳动成果的最后交付期限即可。雇佣合同中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格，结合相应的行业标准，并以一定期间之存续为原则确定的，即一般以时、天、周、月来确定雇员报酬的按时计酬方式。
本案中，严村村委会和陈某之间明确约定陈某施工作业的报酬按每小时130元计算。在案发地区，挖掘机工作每小时130元的报酬在该行业的正常范围之内。由此可以确定，严村村委会和陈某是在正常的行业标准范围内商定的按时计酬的劳动报酬计算方式。
综合上述三点论述，笔者认为，该案中，严村村委会和陈某之间的法律关系虽有承揽合同之貌，但通过层层抽剥，窥其更具雇佣合同之实，应认定二者之间为雇佣合同法律关系，并且陈某在作业过程中并不存在故意或者重大过失而导致朱某造成人身损害的行为，故而陈某无须对朱某的人身损害结果承担法律责任。
【1】有观点认为，陈某利用自己的技术使用自己的设备为严村村委会从事挖掘工作，更具有承揽合同的特征，应认定二者关系为承揽合同法律关系。对此，笔者举一例反驳：从古至今很长一段时期内，在广大的农村社会存在一种传统且典型的雇佣关系现象，俗称“木匠”“篾匠”，即雇工（木匠、篾匠）受雇主（一般是农户）之请，携带斧、刀、锛等各种工具前往雇主家，凭借自身的手艺为雇主制作或者修理桌椅、板凳、簸箕、晒簟等各类家具和农具，木材和竹篾均由雇主提供，按天计酬。将这种用工现象定性为雇佣关系是普遍无异议的。将其与本案作对比，发现该例中雇工以自己的工具、手艺为依托，根据雇主提供的材料和要求从事工作并按天计酬尚应以雇佣关系对待，则本案更应以雇佣合同法律关系定性。
作者：聂留辉 律师，民商疑难案件工作室
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